Correo Electrónico Contraseña
Registrarse |  ¿Olvidó su contraseña?




 

Las multas y la cláusula penal en contratos con régimen privado. Principio de legalidad.
By: System Administrator on martes, septiembre 8

Aplicación sujeta al principio de legalidad - Pueden pactarse en contratos estatales sujetos al derecho privado– Su pacto contractual no habilita a la entidad pública para imponerlas unilateralmente – Su procedencia en el caso concreto la debe determinar el juez del contrato, en la causa en la que se pida la declaratoria del incumplimiento.

“… la regla general atinente al régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es la sujeción de los mismos al derecho privado, aun para las empresas de carácter estatal, salvo disposición en contrario, contenida en la Constitución Política o en la ley.

Ahora, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha puntualizado que, si bien las empresas estatales de servicios públicos domiciliarios están sujetas al derecho privado en sus actos y contratos, no por eso pierden su naturaleza de entidades públicas, de suerte que conservan su sujeción a los principios que rigen la función pública y continúan gozando de las prerrogativas que el ordenamiento le otorga a la administración para el adecuado ejercicio de sus funciones y el logro de sus fines”.

“Al respecto, se ha señalado[1]: 

 

[T]eniendo en cuenta que la ahora accionada Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios de agua, energía y gas natural, al tramitar, celebrar, perfeccionar, ejecutar y liquidar contratos en cumplimiento de sus finalidades deberá sujetarse a lo previsto en el régimen de derecho privado para los negocios jurídicos celebrados entre particulares, esto es, a la disposiciones mercantiles y civiles que fueren pertinentes al igual que a los principios del derecho privado que no resulten incompatibles con los presupuestos básicos del interés general que dicha contratación entraña.

 

Si bien fue el mismo legislador quién por medio del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispuso que las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su actividad contractual se sujetarían a un régimen especial, y que éste sería el previsto en el derecho privado, éstas disposiciones no modifican su naturaleza de entidades estatales, que como tal deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los principios que rigen la función pública administrativa en los términos del artículo 209 constitucional, al igual que a los principios generales de la contratación estatal y del contrato.

 

Igualmente, vale la pena destacar lo que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que el régimen jurídico de los contratos celebrados por las mencionadas empresas del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios debe guardar consonancia y sujeción con los principios que regulan la actividad de las entidades públicas[2]:

 

La Sala Plena de la Sección Tercera ha definido los siguientes aspectos generales del régimen contractual de las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios:

 

‘a) Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo a aquellos que tienen la calidad de entidades estatales, se rigen por las reglas del derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo disposiciones que así lo indican, para el efecto: los contratos en los que se utilizan cláusulas exorbitantes autorizadas por las Comisiones de Regulación, así como los contratos mediante los cuales los entes territoriales trasladan la prestación directamente o en razón de la disolución o liquidación de empresas estatales encargadas de hacerlo -arts. 31 y 32-.

 

b) Las normas contractuales establecidas para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo las del derecho privado, se interpretarán –se destaca- ‘(…) de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante (…); y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios’ (art. 30) (…).

 

Sin embargo, la Sala Plena de la Sección Tercera precisó que el régimen contractual especial de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios ‘no excluye la aplicación de los principios constitucionales que rigen la actividad de las entidades públicas, sino que debe acompasarse en todo aquello que no desvirtúe su naturaleza y régimen jurídico’. Por lo tanto, el desarrollo de sus actividades, lo que comprende tanto sus actos como sus contratos, ‘se sujeta a los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia, en cuanto compatibles con su naturaleza y régimen, al tenor de lo dispuesto en los artículos 209 constitucional, 2, 3 y 39 de la Ley 489 de 1998’[3].

Por tanto, aunque lo establecido en la Ley 142 de 1994, y particularmente en sus artículos 31 y 32, se orienta a consolidar y mantener, en los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, un esquema propio del derecho privado, las entidades estatales prestadoras de tales servicios mantienen su naturaleza pública, de suerte que -se reitera- continúan sujetas a los principios que rigen la actividad de la administración pública; y de manera especial, al principio de legalidad”.

 

Aplicación del principio de legalidad a entidades públicas con régimen privado

 De contera, la competencia de las empresas estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios para adoptar determinadas decisiones mediante actos administrativos está sujeta a la habilitación expresa de la Constitución Política o de la ley, con fundamento en el principio mismo de legalidad al que se encuentran sujetas. En ese sentido, es decir, bajo la línea de los principios que deben regular las actuaciones de la administración, la facultad de esas mismas empresas públicas para imponer multas y sanciones pecuniarias de manera unilateral también debe estar prevista en la ley, so pena de que las decisiones adoptadas en tal sentido incurran en invalidez por no ajustarse al ordenamiento.

Así, acerca de la sujeción del privilegio de la decisión previa al principio de legalidad, esta Corporación también ha precisado[4]:

 

[L]a ilegalidad, por falta de competencia, para proferir un determinado acto administrativo no se puede purgar a través del ‘privilegio de decisión previa’, porque si bien éste supone la toma de decisiones por parte del Estado sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados o con la anuencia previa del juez, éstas sólo pueden ser adoptadas en ejercicio de una competencia establecida en la ley. Así, el privilegio de lo previo no constituye el fundamento de la competencia; por el contrario ésta es un presupuesto necesario de aquél. De otra manera, se desconocerían los artículos 122 de la Constitución Política -según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento- y 84 del C.C.A, en cuanto dispone que la acción de nulidad contra los actos administrativos puede fundarse en el hecho de que los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes””.

Go Back