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Participación del proponente en la elaboración de los pliegos de condiciones. Principios de igualdad y transparencia. Selección objetiva. Aplicación régimen especial.
By: System Administrator on martes, junio 16

Respecto a los hechos acreditados conviene precisar que la etapa misma de confección o diseño de las herramientas que utilice la entidad estatal -sea cual fuere su denominación (pliegos de condiciones, términos de referencia, parámetros de la convocatoria) - en donde se fijen las condiciones y los requisitos para la selección de contratistas, vinculan a la administración con los participantes del proceso de escogencia, en tanto realizan los principios que rigen la actividad contractual18.

Como ejemplo, la Sala ha considerado que el pliego condiciones es “un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes en el proceso de selección, cuya modificación solo es procedente en las oportunidades y con los límites que le impone el ordenamiento para garantizar la efectividad de los principios que informan las actuaciones administrativas, previo conocimiento e intervención de los participantes, lo que impone concluir que cualquier modificación al pliego de condiciones, antes del cierre de la licitación, deberá consultar en cada caso los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva”19.

En un sentido similar han de entenderse las reglas contenidas en los términos de referencia que diseñe una entidad estatal como la universidad demandada aunque se encuentre exceptuada del régimen de derecho contemplado por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando las reglas del proceso de selección den cumplimiento a las normas que deben regirlo y desarrollen los principios a los que se ha hecho alusión. En caso contrario, al estructurarse estas condiciones en claro desconocimiento de los principios que orientan la selección de contratistas, indefectiblemente el proceso estará viciado desde su inicio en tanto no es posible considerar una escogencia objetiva de la mejor oferta en eventos de desigualdad de trato a los proponentes, propiciados por la misma entidad.

Es cierto que el fin por excelencia de un proceso de selección de contratistas es su culminación satisfactoria a través de la adjudicación del contrato a la oferta más favorable para la entidad. No obstante, por excepción la entidad está llamada a concluir la convocatoria a través de la declaratoria de desierto del proceso cuando ocurren circunstancias objetivas –no motivaciones subjetivas, ni por conveniencia- que impiden la escogencia del contratista.

La incorporación irregular de los términos de referencia, conforme se encuentra demostrado en el presente caso, en donde los funcionarios encargados de su elaboración construyeron los mismos a partir de un modelo diseñado con anterioridad por uno de los integrantes de la unión temporal participante en la convocatoria SIU-002 de 2001, que fuera suministrado en la época de desarrollo de la última convocatoria referida, cubre con un manto de duda la selección, en la medida en que fue enterado, ya sea indirectamente, de las condiciones que iban a ser requeridas por la entidad, para seleccionar al proponente, potencial adjudicatario de la contratación futura.

 

La Sala advierte que una conducta de la administración conteste con el principio de igualdad, imperante en el proceso de selección de contratistas, no permitiría que los términos de referencia se diseñen en asocio con alguno de los futuros proponentes, si la intención de la entidad es propiciar una atmósfera en la que todos los oferentes reciban el mismo tratamiento y en igualdad de condiciones participen en la convocatoria, de la cual se espera una culminación satisfactoria con la adjudicación del contrato a la propuesta más favorable que responda a los requerimientos técnicos, económicos y jurídicos que en honor al principio de transparencia se hayan dispuesto.

 

Ante la ausencia de un escenario de igualdad, desde la etapa de confección de los términos de referencia que regirían la convocatoria SIU-002 de 2001, para la Sala no es posible considerar la indemnidad del proceso de selección, contrario sensu, resultaba procedente, como en efecto fue dispuesto por el rector de la universidad demandada, declarar desierto el proceso, debido al nacimiento deformado de las reglas de selección que edificaron, desde su conocimiento previo, una ventaja a favor de un proponente por encima de los demás. El panorama descrito impedía una escogencia del contratista desde criterios objetivos.

La intangibilidad de los reglas de la convocatoria está dada porque en su conformación se asegura el cumplimiento de la ley y de los principios que orientan la actividad contractual de la administración, por ende, cuando se desconocen las normas que le dan sustento, no es posible otorgarle a los términos de referencia ese carácter vinculante.

Para la Sala resulta improbable asegurar una escogencia objetiva del contratista, cuando el carácter vinculante de los términos de referencia, como norma de la convocatoria, se ve desdibujado por una actuación irregular de la administración que pone en conocimiento información relativa a las condiciones que se exigirían a los proponentes, a quien tenía la expectativa de participar en la misma.

Ahora bien, tampoco es admisible aceptar que esta irregularidad podía subsanarse con la exclusión del proponente que conoció previamente los términos del proceso de selección y que según el orden elegibilidad propuesto por la junta asesora de contratos ocupaba el primer lugar, para dar paso a la adjudicación del contrato al consorcio demandante que fue ubicado en un segundo lugar, por cuanto las reglas que se utilizaron para asignar el orden de elegibilidad, se construyeron mediante una actuación anómala de la administración, en clara violación del principio de igualdad.

En consonancia con lo expuesto, para la jurisprudencia, “cuando se adelanta un proceso de selección viciado, irregular, ilegal, de él no puede derivarse una adjudicación legal y válida para ninguno de los participantes”. A manera de ejemplo, cuando se presentan hechos que impiden una evaluación válida de las ofertas presentadas –irregularidades en el pliego de condiciones que sirvió como parámetro para realizar la evaluación-, que a su vez imposibilitan una selección objetiva, no puede desprenderse de ese procedimiento, una decisión favorable, válidamente expedida a favor de ningún proponente20”.

“Si bien se ha aceptado jurisprudencialmente que “en materia contencioso administrativa, la obligación indemnizatoria en la etapa precontractual puede tener origen en la ilegalidad de la actuación administrativa que genera la nulidad del acto previo o en un hecho con relevancia jurídica que puede ocasionar daños, por el incumplimiento de las pautas que informan la buena fe y los deberes secundarios de conducta durante la etapa preliminar o de formación del contrato” lo cual permite que, “según las circunstancias específicas, las pretensiones se pueden orientar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la acción de controversias contractuales o de la acción de reparación directa”21, en el caso particular, la causa petendi se restringió a la pretensión principal de nulidad del acto que declaró desierto el proceso de selección y como consecuencia de su anulación al restablecimiento, concernido al reconocimiento de los perjuicios materiales por concepto de daño emergente y lucro cesante expresados en la utilidad dejada de percibir, los gastos de elaboración de la propuesta y los demás perjuicios que se encontraran acreditados en el proceso. Así las cosas, ante la falta de prosperidad de la pretensión de nulidad, no resulta procedente el reconocimiento de los perjuicios reclamados por esta causa”.

Proponente que participó en elaboración de los pliegos. Principios de igualdad y transparencia. Selección objetiva.

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