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ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

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Consejo de Estado. ACTO ADMINISTRATIVO. ACTO CONTRACTUAL. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Las empresas públicas domiciliarias dictan verdaderos actos administrativos para la declaratoria del siniestro, siempre que ejerzan poderes o facultades excepcionales. Si sólo cumplen con lo pactado en la póliza, son actos jurídicos contractuales. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO. Declara prescripción. El artículo 1.081 del Código de Comercio señala que la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La primera, es de dos años, que empiezan a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La segunda, la extraordinaria, de cinco años, corre contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. FECHA DEL CONOCIMIENTO DE LOS INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA. Los incumplimientos imputados al contratista se derivaron de la sustracción definitiva de sus obligaciones, por el vencimiento del plazo contractual, lo cual lleva a pensar que fue hasta este momento en que la demandada tuvo conocimiento de los incumplimientos imputados a su contratista; en efecto, el supervisor del contrato, en su informe final de ejecución, sin fecha, afirmó que mediante oficio del 28 de junio de 2013, a escasos dos días de la terminación del plazo contractual, notificó a la gerencia de la demandada sobre los atrasos en las obras Quedó evidenciado que la demanda se presentó expirado el término de los 2 años que establece le artículo 1081 del Código del Comercio (2024)

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Contratación En Línea mayo 1, 2024

Consejo de Estado. SUPERVISOR. Responsabilidad. La supervisión de los contratos es un deber que tiene toda entidad pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que se puede realizar a través de un supervisor o interventor, con el fin de verificar la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades del contratista de la entidad pública. La servidora pública estaba en la obligación de vigilar que el objeto del contrato antes mencionado se llevara a cabo y de supervisar cada una de las gestiones pertinentes, entre ellas, que el pago de las prestaciones sociales de las personas contratadas, así como de los parafiscales estuviera acorde con los valores pactados en los pliegos de condiciones. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO. EL artículo 6 Constitucional establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. APORTES PARAFISCALES. La Procuraduría encontró dentro del contrato supervisado por la exfuncionaria, diferencias en la información rendida en las actos de pago, frente a los documentos que soportan las órdenes de pago y la información base de cotización de los pagos para fiscales allegados en derecho de contradicción. La procuraduría consideró que la exfuncionaria incurrió en faltas gravísimas sancionándola con destitución e inhabilidad general. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO NO PUEDE SER UNA OPORTUNIDAD PARA ENMENDAR ERRORES QUE DEBEN SOLUCIONARSE DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. La liquidación del contrato no puede ser entendida como una oportunidad para enmendar los errores que se presenten durante la ejecución del contrato, dado que para ello es la función de supervisión, para vigilar constantemente que el contratista cumpla con lo pactado, por cuanto, en este caso, lo contrario implicaba un riesgo en el pago de la seguridad social de las personas contratadas, que podía generar una contratación tercerizada o una nómina paralela (2024)

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Contratación En Línea abril 30, 2024

Consejo de Estado. CLÁUSULA PENAL. Artículo 1592 del Código Civil. Según la jurisprudencia de esta Subsección, la cláusula penal constituye, por regla general, una tasación anticipada de perjuicios, la cual, por vía de excepción -en tanto medie un pacto entre las partes-, puede perder ese carácter y convertirse en una sanción convencional, por el simple retardo en el cumplimiento de las obligaciones.  PROPORCIONALIDAD EN LA CLÁUSULA PENAL. Es válido que, ante el cumplimiento parcial de las obligaciones, el juez gradúe la cláusula penal, rebajándola proporcionalmente (en los términos del artículo 1596 del Código Civil) o reduciéndola equitativamente (bajo el criterio del artículo 867 del Código de Comercio). Las partes definieron expresamente que la cláusula penal se aplicaría de manera proporcional al avance de la obra. Para la Sala es indiscutible que el contratista cumplió parcialmente con sus obligaciones, las cuales fueron recibidas y pagadas por la entidad pública, motivo por el cual era posible que el juez, en aplicación de la cláusula decimoquinta y de lo mandado por los códigos Civil y de Comercio, redujera -como en efecto lo hizo- el monto de la cláusula penal impuesta en los actos demandados. REGÍMENES CIVIL Y COMERCIAL. Aun cuando es cierto que los regímenes civil y comercial no son idénticos, en tanto no es igual que la pena se rebaje proporcionalmente, a que se reduzca equitativamente, en este caso era válido que el tribunal optara por hacer una disminución proporcional, porque la proporcionalidad fue la figura que, según el clausulado contractual, se aplicaría en este tipo de situaciones. En consecuencia, y como el apelante no demostró los motivos por los cuales el juez de primera instancia erró al aplicar el tenor literal de la cláusula decimoquinta, ni por qué no eran aplicables los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, este punto de la sentencia será confirmado. DIFERENCIAS ENTRE LA GARANTÍA ÚNICA Y LA CLÁUSULA PENAL. Aunque ambas figuras están relacionadas, obedecen a naturalezas distintas (2024)

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Contratación En Línea abril 29, 2024

Consejo de Estado. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. Por objeto, causa ilícita (art. 1743, Código Civil) y desviación o abuso de poder (art. 44, núm. 3, Ley 80 de 1993). Defraudación del patrimonio público. OBJETO ILÍCITO. MANIPULACIÓN DE PROCESOS DE SELECCIÓN. Las pruebas del proceso indicaron que se configuraron las causales de nulidad de causa ilícita y desviación de poder y además la de objeto ilícito, por cuanto se demostró que el ordenador del gasto dio trámite a la adjudicación y posterior celebración de ese negocio jurídico sin observar los requisitos legales esenciales contemplados en la normativa aplicable, al manipular los procedimientos de selección para favorecer con la adjudicación, no al mejor proponente como imperativamente lo señala la ley, sino a quienes la apoyaron económicamente durante su campaña política, todo ello como parte de un actuar deliberado de quien, en lugar de atender los mandatos de probidad, rectitud y transparencia en la actividad contractual del Estado, exhibió una conducta reprochable, que hizo parte de una multiplicidad de actos de corrupción.   APOYO A CAMPAÑA ELECTORAL A CAMBIO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS Y COMISIÓN. EL VICIO DE NULIDAD. Se probó en el proceso que la ex gobernadora del departamento fue autora y responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, interés indebido en la celebración de contratos y cohecho propio. El vicio de nulidad se encuentra configurado por las conductas que tipificaron los ilícitos penales por los cuales fueron condenados los ex gobernadores del departamento consistieron en su participación y liderazgo en un entramado criminal elaborado con el objetivo de recibir apoyo económico por parte de particulares para su campaña política, a cambio de que cuando ocuparan el cargo de gobernadores y, por tanto, representantes legales de la entidad territorial y directores de su actividad contractual (art. 26, núm. 5, Ley 80 de 1993), pudieran manipular la contratación para beneficiarlos, mediante la adjudicación de negocios jurídicos y la adición de contratos vigentes, con la contraprestación adicional a su favor de un monto equivalente al diez por ciento (10%) de cada contrato otorgado o adicionado, circunstancias que, como lo reseñó el juez penal, tornaron patente la creación de una organización para el acuerdo de comisión de delitos contra la administración pública, con el objetivo, entre otros, de incrementar el patrimonio de sus participantes y que demostraron que la suscripción del contrato y sus adiciones ocurrió por motivos ajenos a la necesidad o al interés general. REPOSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS. En relación con los contratistas, aun cuando tales preacuerdos y sentencias no dan cuenta de la responsabilidad penal de los integrantes de la UT, ello no desdice de que tales pruebas sean suficientes para establecer que quienes los suscribieron como representantes del departamento lo hicieron con un interés indebido que no se ajusta a los fines que persigue la contratación estatal, esto es, la satisfacción del interés general.   RESTITUCIONES MUTUAS. Se reconocen solo si se acredita el beneficio recibido por la administración con la ejecución del acuerdo declarado nulo (2024)

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Contratación En Línea abril 29, 2024

Consejo de Estado. REPETICIÓN. CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. No se acreditó por la demandante. PAGO DE DEUDA Y CAPITAL DERIVADO DE PROCESO EJECUTIVO. En los eventos de repetición por condenas a intereses moratorios dentro de procesos ejecutivos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que, cuando se exige –entre otros elementos– la existencia de una obligación reparatoria derivada de una condena judicial, ésta debe entenderse en sentido amplio. Si dentro de un proceso ejecutivo el Estado está obligado a pagar intereses moratorios por la culpa grave o dolo de uno de sus agentes y, realiza el pago efectivo, esa obligación –de naturaleza indemnizatoria (art. 1617 CC)– surge de una condena judicial y se entiende cumplido el primer presupuesto de procedencia. En estos casos, la entidad puede repetir contra el agente que dio lugar al pago de los intereses de mora, en aras de recuperar el patrimonio público. CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL AGENTE. Tanto el registro como el certificado de disponibilidad son requisitos de naturaleza presupuestal que garantizan la existencia de la apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos por parte de la Administración. NO SE PROBÓ QUE LOS DEMANDANTE ACTUARAN DE FORMA NEGLIGENTE FRENTE A LAS OBLIGACIONES DEL HOSPITAL O QUE DESCONOCIERAN DE MANERA MANIFIESTA E INEXCUSABLE NORMAS DE DERECHO PRESUPUESTAL. No se probó, además, una utilización deficiente de los recursos financieros de la entidad, la falta de organización del sistema contable y de costos de los servicios, o que los demandados no hubieran sido eficientes en la utilización del recurso financiero de la entidad pública. Por lo tanto, no está demostrada la configuración de la presunción de culpa grave del numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 (2024)

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Contratación En Línea abril 27, 2024

Consejo de Estado. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. LIQUIDACIÓN BILATERAL. AUSENCIA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL cuando el contratista manifiesta que NO comparte la liquidación realizada por la entidad pública. La Sala consideró que la voluntad manifestada por el contratista refleja que NO se logró un acuerdo entre las partes respecto del balance final, ni siquiera parcial. En este caso NO se trató de una SALVEDAD sobre algún aspecto controversial del acta o frente a una expectativa del contratista no definida, pues la manifestación de voluntad quedó consignada en términos de NO ACEPTAR LA LIQUIDACIÓN y GUARDAR el derecho para reclamar sobre variados aspectos que el contratista enunció. TAMPOCO HUBO LIQUIDACIÓN UNILATERAL. TÉRMINO DE CADUCIDAD. La Sala evidenció que con posterioridad la entidad pública no liquidó el contrato de forma unilateral ante la falta de acuerdo sobre lo que habría sido un proyecto de liquidación. Ante la ausencia definitiva de una liquidación bilateral y unilateral del contrato, el plazo para presentar la demanda operó después de los 4 meses pactados para la liquidación bilateral y el plazo de 2 meses para que la entidad pública lo hiciera unilateralmente (2024)

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Contratación En Línea abril 26, 2024

Consejo de Estado. PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral es un negocio jurídico, por medio del cual las partes se someten o se obligan a someterse a la decisión de árbitros para la definición de un litigio actual o futuro, por lo que a través de aquél las partes renuncian expresamente a hacer valer sus pretensiones ante el juez natural del contrato. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del presente asunto. Existencia de cláusula compromisoria. Renuncia tácita a la cláusula compromisoria. Aplicación de la sentencia de unificación. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Generalidades de la caducidad de la acción. Plazo contado a partir de la liquidación bilateral del contrato. Si el contrato es susceptible de liquidación y ésta se lleva a cabo de común acuerdo, la demanda se deberá presentar a más tardar dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la firma del acta. ACTA DE LIQUIDACIÓN CON SALVEDADES. RECLAMACIONES POSTERIORES AL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL. El hecho de que en el acta de liquidación bilateral del contrato se hubiera dejado una salvedad, no tiene la virtualidad de extender el plazo previsto en la ley para accionar, pues el legislador estableció claramente que en este tipo de casos el término de caducidad era de dos años contados a partir de la suscripción de la respectiva acta de liquidación bilateral, sin prever como excepción para un conteo diferente de la caducidad el que la parte demandante hubiera consignado la salvedad alegada en el recurso de apelación. Tampoco resulta de recibo el argumento de la parte actora, consistente en que las reclamaciones posteriores para el pago de los costos en que incurrió, permitían que el término no se computara desde la fecha de liquidación del contrato, sino desde esas solicitudes, porque además de que no obran en el expediente tales requerimientos, aceptar esa postura implicaría que el término de caducidad, que fue fijado por el legislador, pudiera ser modificado por voluntad de las partes según su conveniencia, lo que desvirtuaría su naturaleza de normas de orden público y por consiguiente de obligatorio cumplimiento (2024)

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Contratación En Línea abril 26, 2024

Consejo de Estado. FALLA DEL SERVICIO POR VIOLACIÓN DEL DERECHO AL MANEJO DE LA PROPIA IMAGEN. El Consejo de Estado confirmó condena del municipio en el que una empleada de la oficina de prensa tomó una fotografía a los demandantes en desarrollo de una nota periodística –en el marco de un evento público – y se usó con fines publicitarios en una campaña de la entidad territorial, sin el debido consentimiento expreso e informado. Esta circunstancia no solo abarcó el derecho a la propia imagen, pues el uso no autorizado y la publicitación de la fotografía –en la que, además, había un menor de edad– desconoció, en concurrencia, la intimidad e, incluso, la libertad de los demandantes, pues hubo una divulgación no autorizada de imágenes que conciernen a la persona y hubo una exposición de la imagen familiar. DERECHO AL MANEJO DE LA PROPIA IMAGEN. La propia imagen es un derecho de creación jurisprudencia. y un bien personalísimo que encuentra fundamento en el artículo 14 de la Constitución Política, según el cual todo individuo tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y a su identidad. Este derecho –inherente a la persona–supone que todo ser humano tiene una composición o fisionomía que lo identifica en su individualidad, lo caracteriza y lo diferencia de otras personas. Por ello, ha adquirido relevancia jurídica el reconocer una protección frente a esos rasgos y fisionomía propia.   AUTORIZACIÓN. CONSENTIMIENTO INFORMADO. El consentimiento que se debe obtener para la divulgación, publicación y comercialización de la imagen de una persona debe ser expreso e informado, no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre las finalidades de éste. De modo que son contrarios a los derechos fundamentales de la persona aquellos usos de su imagen, así como las finalidades de este uso que no correspondan a los que fueron objeto de autorización (2024)

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Contratación En Línea abril 26, 2024

Consejo de Estado. MORA JUDICIAL. INACTIVIDAD DE FUNCIONARIOS JUDICIALES. DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.  DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. En el presente caso se configuró una dilación injustificada en la adopción de decisiones judiciales que llevó a la prescripción de la acción penal en perjuicio de los actores. La Rama Judicial incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que condujo a que el Juzgado declarara la prescripción de la acción penal, y con ello, afectara la realización del derecho de acceso a la administración de justicia, prerrogativa que no se satisface solo con la posibilidad de demandar y hacerse parte en el proceso, sino también con la de obtener una decisión efectiva, cualquiera sea su contenido, como expresión pura y simple de su realización. El RETARDO INJUSTIFICADO EN LA TOMA DE DECISIONES JUDICIALES COMPORTA UNA LESIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 29 QUE GARANTIZA UNA PRONTA Y CUMPLIDA JUSTICIA, COMO GARANTÍA PROPIA DEL DEBIDO PROCESO. En este sentido, el artículo 228 constitucional dispone que “los términos procesales se observarán con diligencia” y que “su incumplimiento será sancionado”, con lo cual eleva a rango constitucional los principios de celeridad y eficacia en la actuación judicial. El artículo 7 de la Ley 270 de 1996 estableció que la administración de justicia debe ser eficiente, lo cual implica que los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley. Por su parte, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972, reconoce el derecho del acusado “a ser juzgado sin dilaciones indebidas”, como garantía básica del debido proceso16, prerrogativa que es aplicable a procesos de otra índole, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos. Frente a los parámetros para establecer si el retardo de una decisión judicial está en la base de un juicio de responsabilidad del Estado, esta Corporación ha sostenido que se deben observar diversos factores, entre ellos: i) la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal de los sujetos procesales; iii) la conducta de las autoridades judiciales18, y iv) el grado de afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso19; v) el tipo de derechos o intereses que se debatan; vi) las circunstancias propias del ejercicio de los derechos de contradicción y prueba al interior del proceso; vi) el volumen de trabajo del despacho que tramitó el asunto y, (vii) los estándares de funcionamiento de la Rama Judicial, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de procesos como aquel que sirve de fundamento a las pretensiones del presente asunto, punto que debe analizarse desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión y no desde la óptica de un Estado ideal20  DAÑO ANTIJURÍDICO. AFECTACIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONALMENTE AMPARADOS. Se probó una afectación al derecho de acceso a la administración de justicia debido a la imposibilidad de obtener una decisión judicial de fondo. NO todo procedimiento que se prolongue en el tiempo más allá de las previsiones legales puede calificarse automáticamente como desmesurado, excesivo o irrazonable. Esto, si se tiene en cuenta que el paso del tiempo sin que se produzca una decisión judicial puede obedecer a diversas circunstancias ajenas al operador judicial. (2024)

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Contratación En Línea abril 26, 2024

Concepto CCE. CRITERIOS DE DESEMPATE. EMPRESAS Y EMPRENDIMIENTOS DE MUJERES. Acreditación de la condición de Mujer. Regla general. Independientemente de la libertad y autonomía que asiste a las personas para ejercer su derecho a la identidad de género, la acreditación de la condición de mujer en el marco de los Procesos de Contratación, para efectos de la aplicación de los mencionados criterios diferenciales, se encuentra asociada a la categoría “femenino” indicado en el marcador “sexo”, por lo que necesariamente se exige la presentación de documentos de identidad en los que se indique la identidad de género de esta manera, como presupuesto para acceder al incentivo, lo cual resulta apenas razonable ante la necesidad de que estos incentivos se apliquen a sus reales destinatarios. DOCUMENTO DE IDENTIDAD. Sin la presentación de un documento de identidad en estas condiciones, difícilmente podría una entidad dar por acreditada alguna de las definiciones de emprendimientos y empresas de mujeres establecidas en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015. IDENTIDAD DE GÉNERO. NO BINARIO. Dado que las personas no binarias no se identifican como hombres ni, mucho menos, como mujeres, quienes posean documentos de identidad con la categoría NB no son destinatarios de los incentivos previstos en el 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015 para emprendimientos y empresas de mujeres.  (2024)

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Contratación En Línea abril 25, 2024

Consejo de Estado. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. SUBROGACIÓN DEL ASEGURADOR. SUBROGACIÓN DE LA ENTIDAD ASEGURADORA. Subrogación legal prescrita en el artículo 1096 del Código de Comercio. En cuanto al seguro de cumplimiento, en primera medida, en este existe un contrato base, que es el contrato asegurado, cuyas obligaciones se deben cumplir o se declarará el incumplimiento y consecuentemente se debe indemnizar los daños que se causen. Bajo ese entendido, en el seguro de cumplimiento el tomador es el contratista garantizado o afianzado y el beneficiario o asegurado es la entidad contratante. Cabe aclarar, que a pesar de que en el seguro de cumplimiento la causa del siniestro puede ser el incumplimiento de las obligaciones del contratista garantizado, que a su vez es el riesgo asegurado, la ley le permite a la aseguradora, mediante lo establecido en el artículo 1099 del Código de Comercio, el ejercicio de la acción de subrogación. Por otro lado, frente a la subrogación y el llamamiento en garantía, para la doctrina es posible que, en un proceso de responsabilidad, la aseguradora llame en garantía al responsable del siniestro, aunque aún no haya indemnizado, pero puede ser obligada a hacerlo como consecuencia de la sentencia, dado que una de las razones de la figura es la economía procesal18. Además, explica que en el momento en que se realiza el llamamiento en garantía no se exige que el llamante tenga un derecho cierto e indiscutible ya que este podría surgir al momento de dictarse la sentencia. Por consiguiente, la citación del tercero como garante procede sin que medie la subrogación legal, es decir, que la efectividad del llamamiento queda condicionada a lo que se resuelva en el fallo, si en este se condena a la aseguradora a pagar, surge la posibilidad de exigir el reembolso de lo pagado al responsable del siniestro, lo que evitaría que se inicie otro proceso para realizar ese reclamo (2024)

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Contratación En Línea abril 25, 2024

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