“Con ese contexto, sin alteración del componente fáctico de la acusación, los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la Fiscalía se adaptan, desde una óptica formal, al abuso de confianza calificado, previsto en los artículos 249 y 250.3 del C.P”. “… en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material, y no jurídica, se reduce a construir la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones”.
“En atención a lo indicado previamente, es posible hacer la cesión de contrato estatal – como el contrato de prestación de servicios al que hace referencia en su escrito – siempre que la Entidad Estatal la autorice previamente. La normativa del sistema de compra pública no contempla expresamente un procedimiento para hacer la cesión de un contrato, pero basta con que exista un acuerdo entre el cedente y el cesionario y que la Entidad Estatal acepte esa cesión.”
¿Es posible que una ESAL en donde aparece como socio fundador un funcionario público de un municipio, pueda participar en procesos de contratación con entidades del orden nacional o existe algún tipo de inhabilidad?
Para la Sala es claro que la ejecución del contrato de concesión entró en déficit desde el inicio de la etapa de explotación, específicamente, por cuenta de la falta de cumplimiento de la obligación de remuneración que le asistía al municipio y, aun cuando la concesionaria en forma insistente solicitó a la entidad contratante su cumplimiento ello no fue posible, razón por la cual la suspensión de la ejecución del objeto negocial tramitada en el marco del procedimiento de arreglo directo no puede ser entendida como un incumplimiento del contrato de concesión, pues, precisamente ante la evidente imposibilidad de solución de un aspecto financiero que impedía la normal ejecución del contrato era menester acudir a las formas de arreglo dispuestas para ello.
El exgobernador, con conocimiento y de manera deliberada, se sustrajo de dirigir esos procesos y no planteó mecanismos idóneos para minimizar los riesgos propios de la contratación estatal; por el contrario, se valió de la delegación como herramienta efectiva para incumplir su deber de control y vigilancia, y con ello, se concluye que no fue de su interés corregir las notorias irregularidades, lo cual facilitó que se produjeran los resultados que los implicados esperaban.
La Sala, después de revisar las labores realizadas por el demandante, concluyó que lo desempeñado era, auténticamente, una supervisión de todos los aspectos propios del cumplimiento del contrato (técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico). La actividad desempeñada por el demandante -a la que atribuye su empobrecimiento- tuvo su origen en una fuente obligacional jurídica y legítima, esto es, la relación laboral legal y reglamentaria. Las labores se realizaron en el marco del vínculo laboral que tenía con la entidad pública contratante, conforme al manual de funciones del cargo ostentado. No puede reputarse como daño la obligación que ostenta un servidor público de cumplir con el ordenamiento jurídico en general, y con las funciones previstas en la ley y el reglamento, en particular.
