“… en el marco de las entidades con régimen especial de contratación, el Concepto 1681 del 24 de diciembre de 2025 de esta Agencia señaló que la sustitución de la posición contractual se rige principalmente por el derecho privado, en virtud de los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio. Bajo este régimen, la cesión constituye un valioso instrumento para la gestión de intereses patrimoniales y el tráfico jurídico de derechos y obligaciones, implicando la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza del contrato (artículos 895 y 896 del Código de Comercio). Debido a la solemnidad que reviste la contratación con recursos públicos, la sustitución debe constar por escrito y requiere la autorización previa y expresa de la entidad contratante.”
Finalmente, es importante resaltar que, aunque no exista un supuesto normativo que por sí mismo limite la capacidad jurídica del consorcio en el supuesto objeto de consulta, existen otros elementos y requisitos habilitantes frente a los cuales será necesario que la entidad evalúe el cumplimiento por parte de dicho oferente. Con esto se hace referencia, entre otras cosas, a la experiencia, la cual, según como lo haya determinado la entidad contratante en los pliegos de condiciones, debe relacionarse con el objeto a contratar y deberá ser acreditada de manera adecuada por el consorcio y sus miembros de modo que el proponente no haga valer dos veces la misma experiencia, es decir, la que ha ejecutado como persona natural y aquella que acredite por conducto de la sociedad de la cual es el representante legal.
A juicio de esta Agencia en este evento no hay lugar a la aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, como quiera que la norma señala a quien hubiese celebrado un contrato de obra pública o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas no pueden celebrar contratos de interventoría durante la ejecución y hasta la liquidación del mismo.
“… si bien la prohibición del artículo 128 de la Carta y el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 opera con carácter general respecto de los servidores públicos, el literal e) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 prevén una excepción expresa para el personal asistencial que preste directamente servicios de salud en entidades de derecho público, siempre que no exista cruce de horarios y que la jornada total no exceda de doce (12) horas diarias ni sesenta y seis (66) horas semanales. La verificación del cumplimiento de los requisitos que habilitan dicha excepción corresponde a la entidad pública competente en cada caso concreto.”
“A juicio de esta Agencia en este evento no hay lugar a la aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, como quiera que la norma señala a quien hubiese celebrado un contrato de obra pública o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas no pueden celebrar contratos de interventoría durante la ejecución y hasta la liquidación del mismo. Por ende, según los hechos expuestos, los contratos de obra e interventoría fueron adjudicados mediante procesos independientes y su celebración ocurrió antes del inicio de la ejecución contractual, circunstancia que impide extender la causal de inhabilidad más allá de los supuestos expresamente previstos por el legislador.”
frente a estas inhabilidades no será posible participar ni mucho menos ejecutar el contrato, porque se trata de una etapa posterior a su “celebración” o “suscripción”. En consecuencia, es aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal dispone: “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. El inciso tercero ibidem agrega lo siguiente: “Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.
Conforme a lo dispuesto en el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos se encuentran inhabilitados para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. En consecuencia, tratándose de docentes que ostentan la calidad de servidores públicos, resulta aplicable la inhabilidad prevista en dicha disposición, en concordancia con el artículo 127 de la Constitución Política de 1991, el cual prohíbe a los servidores públicos celebrar contratos con Entidades Estatales, salvo las excepciones expresamente contempladas en la ley.
Es posible subsanar el certificado de Registro de Deudores Alimentarios Morosos – REDAM– en cualquier proceso de selección, ya que según lo establecido en la norma y explicado en el presente concepto, los requisitos y/o documentos de la oferta que no sean necesarios para la comparación de las ofertas y a los cuales no se le asignen puntaje serán subsanables, esto, sin perjuicio de que la circunstancia a subsanar se acredite con ocurrencia previa al cierre del proceso, así su certificación o documento correspondiente tenga fecha posterior al cierre.
“… de acuerdo con la Corte Constitucional y la línea del DAFP, una persona que tiene un contrato de prestación de servicios con una entidad pública no puede vincularse simultáneamente como supernumeraria en otra entidad del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Nacional y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, independientemente de la duración del vínculo como supernumeraria y de la compatibilidad horaria entre los dos vínculos, dado que ambas asignaciones provienen del tesoro público y no existe excepción legal aplicable al caso concreto.”
“… en materia de seguridad social, la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones cesa cuando el afiliado accede a la pensión por invalidez, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, por lo que no debe realizar aportes a dicho sistema durante la ejecución de un contrato de prestación de servicios. No ocurre lo mismo frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues los contratistas son considerados trabajadores independientes y deben afiliarse y cotizar al régimen contributivo cuando perciban ingresos iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente.”
