No existe en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública una norma que prohíba que una misma persona participe en procesos de contratación distintos, unas veces en calidad de persona natural y otras como socio, accionista, miembro o representante legal de una persona jurídica proponente. Las inhabilidades e incompatibilidades solo pueden tipificarse en la Constitución o en la ley y su interpretación es restrictiva, de manera que no cabe deducirlas de la mera concurrencia de calidades.
Sin embargo, ello no significa que las entidades públicas puedan permitir o tolerar que los contratistas adelanten actividades políticas durante el tiempo destinado a la ejecución del contrato, ni mucho menos dentro de los espacios y sedes de estas o utilizando recursos públicos. En este punto, es menester tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, el cual prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas, entre otras cosas, lo siguiente: “No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos”.
En cuanto a las condiciones subjetivas, la inhabilidad se extiende a las sociedades de las que la persona natural o jurídica encontrada judicial o administrativamente responsable tenga la calidad de: administradora, conforme al artículo 22 de la Ley 222 de 1995, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio; a sus matrices y subordinadas; grupos empresariales cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo; y a las sucursales de sociedades extranjeras. El alcance de lo anterior ha sido precisado por el Consejo de Estado en el sentido expuesto en el presente concepto.
Un exservidor del nivel directivo enfrenta dos restricciones distintas y sucesivas para contratar con el Estado. La primera, del literal a) del artículo 8.2 de la Ley 80 de 1993, le impide contratar con la entidad contratante en la que sirvió durante un (1) año contado desde el retiro. La segunda, del literal f) del mismo artículo —adicionado por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011—, le impide contratar, directa o indirectamente, durante dos (2) años siguientes al retiro, cuando el objeto contractual tenga relación con el sector al cual prestó sus servicios. Por tanto, el transcurso de un (1) año agota la restricción del literal a), pero no la del literal f), que puede subsistir hasta completar los dos (2) años cuando persiste la relación del objeto con el sector. La naturaleza del contrato —incluida la prestación de servicios— no altera este análisis, pues ninguno de los dos literales exceptúa esa tipología.
“… la Agencia también indicó que, para determinar el alcance de determinadas incompatibilidades, resulta necesario analizar la calidad que ostenta el contratista a partir de su vínculo jurídico con la entidad estatal y establecer si, en razón de dicho vínculo, se encuentra comprendido dentro de los supuestos previstos por el ordenamiento jurídico”.
“… un exservidor público puede celebrar un contrato de prestación de servicios con la entidad estatal en la que anteriormente laboró, siempre que no se configure la incompatibilidad prevista en el literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 ni cualquier otra causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses que resulte aplicable al caso concreto. Esta incompatibilidad únicamente se configura cuando concurren de manera simultánea los presupuestos subjetivos, materiales y temporales previstos por la ley, cuya verificación corresponde realizar a la entidad estatal en cada caso concreto.
“… A manera de ejemplo, en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sobre una de las causales establecidas en la ley y que se relaciona con el objeto de la consulta, el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, dispone que no podrán participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”. De acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-429 de 1997, esta causal de inhabilidad protege el principio de moralidad administrativa, pues “[…] se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa”.”
“… resulta fundamental identificar con precisión el momento exacto en que se configuró la inhabilidad para determinar si procede o no la exclusión del proponente dentro del proceso de contratación. No es lo mismo que la inhabilidad exista antes de la presentación de la oferta, caso en el cual el oferente no podría participar, que su configuración ocurra durante la evaluación o en la etapa previa a la adjudicación, evento en el cual la entidad debe verificar si la restricción sigue vigente al momento de adoptar la decisión. Esta delimitación temporal es determinante para definir la renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo, como lo dispone el artículo 9 de la Ley 80 de 1993. Asimismo, debe considerarse que, si la inhabilidad deriva de un fallo de responsabilidad fiscal y el afectado paga la obligación, la Contraloría General de la República procede a excluirlo del Boletín de Responsables Fiscales, con lo cual la inhabilidad cesa y deja de producir efectos hacia el futuro. Por tanto, una vez superada la causal, el sujeto recupera su capacidad jurídica para contratar y puede aspirar nuevamente a seguir en el proceso de contratación, sin que afecte la validez de las actuaciones previas realizadas cuando se encontraba habilitado.”
“… no se pueden celebrar contratos estatales cuyo objeto se relacione con el sector en el cual se desempeñó el exempleado público durante los términos establecidos anteriormente. Dicho de otro modo, tras haber dejado el cargo el servidor público, comienza a correr el término en el cual se aplica la restricción. Esto significa que cuando tal período haya transcurrido, en principio, los sujetos a los que se refieren las causales mencionadas recobran la capacidad para celebrar contratos estatales, salvo que estén afectados por otras causales de inhabilidad o de incompatibilidad….”.
un exservidor público no puede suscribir contratos estatales con el mismo municipio donde ejerció su función durante los doce (12) meses siguientes a la finalización de su periodo o su renuncia. Lo anterior en desarrollo de los principios de moralidad, transparencia, imparcialidad en la contratación estatal, su desconocimiento puede derivar en una falta disciplinaria.
