Particularmente, el numeral primero del referido numeral establece que se considera emprendimientos y empresas de mujeres “Cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección.” Este supuesto, se acreditará, con una certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde constante la distribución de los derechos de sociedad y el tiempo en el que las mujeres ha mantenido su participación.
El artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 – modificado por el decreto 1860 de 2021 – establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro (4) numerales de la norma establecen unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres.
“el Decreto 092 de 2017 no remite a las modalidades de selección del EGCAP. Establece un mecanismo propio de escogencia: el proceso competitivo regulado en su artículo 4. El reglamento dio a las Entidades Estatales un alto grado de discrecionalidad para diseñar ese proceso, con sujeción a los principios de libre concurrencia, pluralidad de interesados y comparación objetiva de las propuestas. Que no exista una regulación detallada no significa que haya un vacío normativo que deba llenarse automáticamente con las reglas del EGCAP. Significa que el reglamento quiso que cada Entidad estructurara el proceso.
Para resolver la consulta hay que considerar la naturaleza de los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017. Los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución buscan impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. No generan una contraprestación directa para la Entidad ni una relación conmutativa con la ESAL. Los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 buscan desarrollar de forma conjunta actividades relacionadas con las funciones de la Entidad.”
De conformidad con el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, las Entidades Estatales deben incorporar en los procesos de contratación allí señalados requisitos diferenciales y puntajes adicionales para emprendimientos y empresas de mujeres, como medidas de acción afirmativa dirigidas a incentivar su participación en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales vigentes.
“… los mismos Documentos Tipo señalan que, cuando el proponente deba subsanar la entrega del formato o de los documentos exigidos para acreditar la condición de emprendimiento o empresa de mujeres, dicha subsanación será válida únicamente para efectos del criterio diferencial relacionado con requisitos habilitantes, pero no será tenida en cuenta para la asignación del puntaje, razón por la cual el proponente obtendrá cero (0) puntos por este factor de evaluación.”
“… al tratarse de un régimen de interpretación restrictiva y de reserva legal, y ante la inexistencia de una disposición que establezca que la situación prevista en el artículo 205 del Código de Comercio afecta la acreditación de los requisitos previstos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, no resulta procedente extender los efectos de dicha incompatibilidad a la persona jurídica ni derivar de ella la pérdida del puntaje adicional por emprendimientos y empresas de mujeres.”
De acuerdo con el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015, una persona jurídica podrá ser considerada como un emprendimiento o empresa de mujeres cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres. Tales empleos son aquellos relacionados con la dirección de áreas misionales y las decisiones de nivel estratégico de la respectiva empresa. De esta manera, los cargos directivos deben identificarse de acuerdo con la definición que para el efecto estableció el Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021.
“… la acreditación debe realizarse de manera completa respecto de todas las personas que integran el nivel directivo del proponente, tanto en lo relativo a la certificación como a los soportes documentales, de modo que la entidad contratante cuente con información suficiente, verificable y consistente.”
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del mencionado artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, una sociedad podrá ser considerada como un emprendimiento o empresa de mujeres cuando más del cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo sean ejercidos por mujeres. Sin embargo, el supuesto de hecho de la norma transcrita, adicionalmente, exige que la titularidad de tal participación en el nivel directivo ocurra, por lo menos, durante el año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección.
Adicionalmente, a la presentación de la certificación relacionada en el punto anterior, esta debe acompañarse de las copias de los documentos de identidad, de los contratos de trabajo o certificación laboral con funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador, pero la carga del proponente de presentar dichos soportes, a criterio de esta Agencia, sólo se predica de los empleos del nivel directivo de la persona ocupados por mujeres, dado a que el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 establece un criterio diferencial única y exclusivamente para mujeres. En este contexto, las personas naturales del género masculino no son destinatarios de los criterios diferenciales para empresas y emprendimientos de mujeres en el sistema de compras públicas.
