“En lo atinente con la exigibilidad de otro comportamiento, como elemento final del juicio de culpabilidad, se tiene que el acusado en efecto se hallaba en la posibilidad de comportarse conforme a derecho y optar por un proceder compatible con el ordenamiento jurídico y, por ende, distinto al de adjudicar y suscribir los contratos XXX con lo que se dio la consolidación de un trámite de selección viciado que desencadenó la afectación de los recursos públicos, razón por la cual su conducta resulta claramente reprochable y susceptible de la imposición de una pena”.
En conclusión, el procesado traicionó la esencia de su cargo. Su deber funcional le exigía constatar la identidad de los contratistas y la existencia material de las obras; al certificar como satisfechos objetos contractuales que nunca se ejecutaron, transformó su función de protección en un instrumento de facilitación criminal. En consecuencia, la defraudación del patrimonio público del municipio fue posible porque el secretario abdicó de sus funciones esenciales para validar el desvío de fondos en favor de terceros.
“De esa manera, se concluye que se desconocieron las reglas de tramitación y celebración contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues se contrató de manera directa con una organización internacional, pese a que por expresa prohibición legal y jurisprudencial ello no era posible. Según se ha visto, para que el trámite pudiera considerarse ajustado a derecho, debieron observarse los lineamientos de la Ley 80 de 1993, estatuto que exige, como regla general, la realización de un proceso de licitación pública para la adjudicación de contratos estatales.”
La administración municipal seleccionó a la contratista sin una motivación objetiva, sin acreditar su idoneidad, experiencia o la necesidad previa de contratar sus servicios, pues prevaleció la relación de amistad con el alcalde. Posteriormente, se elaboraron los estudios previos para justificar la contratación cuando el servicio ya había sido prestado, con lo cual se pretendió dar apariencia de legalidad a un hecho cumplido. En consecuencia, el trámite y la liquidación del contrato evidenciaron un proceso improvisado y discrecional, contrario a los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, y ajeno a la satisfacción del interés público.
Si bien la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el fraccionamiento de contratos se ha referido principalmente a contratos celebrados por Entidades Estales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), nada obsta para que el fraccionamiento realizado en el marco de la gestión contractual de entidades exceptuadas también pueda tener relevancia criminal. Esto comoquiera que, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales –artículo 410 del Código Penal– es un tipo penal en blanco, cuya configuración no depende del sometimiento de la entidad a la Ley 80 de 1993, sino de la omisión dolosa de los requisitos legales esenciales exigidos por el régimen jurídico que gobierna su actuación contractual.
“… tratándose de entidades estatales con régimen exceptuado, el parámetro de legalidad no está dado por los procedimientos previstos en la Ley 80 de 1993 o la Ley 1150 de 2007, sino por las normas especiales que regulan su contratación, su norma de creación y, de manera particular, su manual de contratación, en el que se concretan los procedimientos de selección, los deberes de planeación y los criterios de escogencia del contratista. Cuando el fraccionamiento se utiliza para evadir de manera consciente tales reglas, y con ello se omiten presupuestos jurídicos indispensables para la válida celebración del contrato, la conducta puede subsumirse en el artículo 410 del Código Penal.”
“… aunque los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos están excluidos del EGCAP, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 , se les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, además están sujetas de cumplir con el deber de publicar su actividad contractual en los términos analizados, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.”
“… En suma, las exposiciones antes referenciadas concuerdan en que i) el acusado, junto con su equipo de trabajo, no sólo estuvo al tanto, sino que dirigió y coordinó todo el trámite precontractual; ii) el tema de contratación era del resorte exclusivo del mandatario y de su equipo jurídico; y iii) el procesado tenía injerencia directa en la firma del contrato -labor indelegable- y en su liquidación.”
“… En un sentido amplio, el fraccionamiento de contratos no está expresamente prohibido por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública ni por las disposiciones normativas que lo han modificado.
Sin embargo, el Consejo de Estado y la Sala de Casación Penal, en múltiples pronunciamientos, han tenido la oportunidad de indicar que el uso indebido de dicha figura…”
“… el hecho de que la contratación se rija por normas de derecho privado no excluye la eventual responsabilidad penal, pues la relevancia criminal del fraccionamiento en el ámbito de la contratación estatal exceptuada se determina a partir del uso indebido de ese régimen especial para soslayar los principios de legalidad, transparencia, planeación y responsabilidad que rigen la actuación de todas las entidades estatales.”
