Así las cosas, debido a que la remisión normativa del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 no es una mera referencia indicativa sino que tiene pleno efectos jurídicos, impone la aplicación de régimen de contratación específico en virtud del principio de especialidad y de legalidad. Es decir, mientras actúan como ejecutoras del SGR, dichas entidades deben sujetarse al régimen previsto en la Ley 2056 de 2020, incluyendo su remisión expresa al EGCAP, sin que ello implique una derogatoria general de su régimen contractual ordinario. Por consiguiente, “toda entidad designada ejecutora – con independencia de su régimen ordinario de contratación – debe aplicar el EGCAG para los contratos que celebre en desarrollo del respectivo proyecto de inversión”.
En relación con los contratos cuyo valor es determinable, debe revisar su objeto, lo cual impide la existencia de un procedimiento de selección exclusivo o predeterminado. Por ello, no es procedente establecer un criterio uniforme que obligue a utilizar siempre la misma modalidad de selección. La entidad, en ejercicio del principio de planeación, debe analizar el objeto, las condiciones del mercado, la urgencia y la disponibilidad presupuestal para determinar si procede la licitación pública, concurso de méritos o incluso la contratación directa cuando se configure una causal legal, como ocurre con los contratos interadministrativos, conforme al artículo 2.4. literal c de la Ley 1150 de 2007 que contempla la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora, salvo las restricciones expresamente señaladas por la norma.
las entidades consultarán las listas internacionales vinculantes, restrictivas, de inhabilitación o sanción de los organismos multilaterales de los cuales Colombia es miembro, en cuanto resulten aplicables para verificar la comisión de prácticas prohibidas reconocidas por los instrumentos internacionales anticorrupción de los que el Estado es parte. Ello incluye las listas del Banco Mundial, el BID, el Banco Asiático de Desarrollo, el Banco Africano de Desarrollo y el BERD, que son registros públicos de personas naturales y jurídicas declaradas inelegibles por prácticas prohibidas, como el cohecho transnacional, corrupción, fraude, colusión y coerción.
Estas consultas son virtuales, gratuitas, en línea y de resultado inmediato, por lo que no requieren petición formal. Además, desde 2010 los principales bancos suscribieron el Acuerdo de Reconocimiento Mutuo de Decisiones de Inhabilitación (Cross-Debarment Agreement), de modo que la sanción impuesta por uno es aplicada por los demás, lo que constituye un registro consolidado y transfronterizo útil para identificar conductas que configuran la inhabilidad del literal j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.
“… cuando la ficha técnica presentada con la oferta evidencia que el producto ofertado no cumple las especificaciones técnicas mínimas exigidas por la Entidad Estatal y posteriormente el oferente aporta una ficha técnica distinta, la actuación no tiene por objeto complementar la prueba de una condición existente al momento del cierre, sino sustituir el bien originalmente ofertado por otro diferente.
En tal evento, la documentación aportada con posterioridad no constituye la acreditación de una situación técnica preexistente, sino la incorporación de una condición que no se encontraba cumplida en la oferta inicial. Por ello, la actuación excede los límites de la subsanación previstos en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, y en la doctrina de Colombia Compra Eficiente, en la medida en que implica la modificación de un elemento sustancial de la propuesta técnica.”
El reconocimiento de valores sin la acreditación exigida puede comprometer recursos públicos sin justificación y configurar un pago excesivo contrario al interés público, con la potencialidad de constituir un daño patrimonial al Estado en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias derivadas de participar en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios de la contratación estatal, y de las consecuencias contractuales a que haya lugar. La determinación de tales responsabilidades corresponde a las autoridades fiscales, disciplinarias y judiciales competentes, no a esta Agencia.
“… la existencia de reclamaciones o procesos judiciales derivados de siniestros no constituye, por sí sola, un impedimento para liquidar el contrato o cerrar el expediente contractual. Lo determinante es establecer si aún existen obligaciones contractuales pendientes entre las partes que deban ser definidas dentro de la liquidación. De no existir tales obligaciones, la entidad podrá adelantar la liquidación y el cierre del expediente conforme a las reglas generales de la contratación estatal.”
En efecto, el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece una inhabilidad para contratar respecto de determinadas personas jurídicas cuando en ellas el miembro de la junta o consejo directivo de la entidad contratante, su cónyuge, compañero permanente o sus parientes dentro de los grados allí previstos tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo. Esta disposición evidencia la voluntad del legislador de ampliar el ámbito de protección de la moralidad administrativa y de prevenir fenómenos de favorecimiento indebido y nepotismo en la contratación pública, extendiendo la restricción no solo a las personas naturales vinculadas familiarmente con quienes intervienen en la contratación, sino también a determinadas personas jurídicas respecto de las cuales aquellos conservan intereses patrimoniales o de dirección.
En este sentido, el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 opera cuando existe un negocio jurídico previo celebrado entre una entidad sometida al EGCAP y alguno de los sujetos expresamente señalados por la norma, del cual se deriva la necesidad de contratar bienes, obras o servicios. Por su parte, el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 establece la aplicación del EGCAP a la contratación requerida para la ejecución de los recursos del SGR, de manera que la aplicación de los documentos tipo se deriva del régimen jurídico aplicable a dichos recursos y de la calidad de ejecutora de la entidad.
“si la entidad ejecutora cuenta con la capacidad técnica, administrativa y operativa necesaria para ejecutar las actividades previstas podrá adelantar directamente las actividades que se encuentren dentro de sus capacidades de ejecución y expedirá el respectivo acto que decreta el gasto. Por el contrario, si resulta necesario acudir a terceros para la provisión de determinados bienes o servicios, deberá contratarlos con sujeción a las reglas del EGCAP y a las disposiciones presupuestales y demás normas especiales que regulan la gestión y ejecución de los recursos del SGR.
En este sentido, conforme lo explica el Consejo de Estado, la entidad deberá sujetarse a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) para la adquisición de los bienes, obras y servicios requeridos para su ejecución, salvo en los siguientes casos: i) eventos de ejecución directa mediante acto administrativo unilateral que decrete el gasto, cuando la entidad ejecutora produce directamente el bien o presta el servicio aprobado en el proyecto, y ii) cuando el régimen especial aplicable sea el de los proyectos de ciencia, tecnología e innovación.
De esta manera, conforme a lo determinado por el Consejo de Estado, estas serían las únicas excepciones a la aplicación del EGCAP, sin que la naturaleza jurídica de la entidad ejecutora ni el objeto particular de los proyectos puedan, por sí mismos, constituir excepciones adicionales a dicho régimen.”
“… al momento de establecer los requisitos habilitantes, la entidad estatal debe responder, respecto de cada exigencia, al menos a tres preguntas: i) ¿qué condición de capacidad o idoneidad del futuro contratista se pretende verificar?; ii) ¿por qué dicha condición resulta necesaria atendiendo a las características, valor, complejidad y riesgos del contrato?; y iii) ¿por qué el nivel de exigencia definido es adecuado y proporcional y no restringe injustificadamente la participación? La respuesta a estos interrogantes debe encontrar sustento en los estudios y documentos previos y en el análisis del sector. Bajo este entendimiento, los requisitos habilitantes cumplen su finalidad de garantizar que quienes participen en el proceso cuenten con las condiciones mínimas necesarias para ejecutar el contrato, sin desbordar los límites que imponen los principios de selección objetiva, igualdad, transparencia y libre concurrencia.”
