Tabla. Abuso del derecho. Abuso de la posición dominante. Cláusulas abusivas (2023)
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“Las renuncias fueron incluidas en el texto de las respectivas actas de suspensiones del contrato y de las adiciones y prórrogas en el plazo general del negocio jurídico, sin que en modo alguno el contratista haya manifestado ser objeto de presión o constreñimiento y, ante todo, no existe ningún medio de prueba que acredite o indique lo contrario, sumado al hecho especialmente relevante en este examen, que la parte actora tampoco aportó ni solicitó la práctica de pruebas con esa específica finalidad”.
Con salvamento de voto. “En la medida en que quien tiene la posición de dominio en el contrato puede aprovecharla para pactar cláusulas abusivas, la ley establece principalmente dos mecanismos para impedir que produzcan efectos”. |
Concepto CCE. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Prohibición. Desviación o abuso del poder. El fraccionamiento del contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. ADICIÓN DEL CONTRATO. Prohibición. Monto. Limitación. Parágrafo artículo 40 Ley 80 1993. Modalidad de selección. Se podría estar frente a un fraccionamiento y/o escogencia errónea de la modalidad de selección, cuando por falencia en la estructuración del proceso la entidad constituye una conducta contraria a los principios de la contratación estatal, subestimando el valor del presupuesto del proceso de selección, para optar por la selección de Mínima Cuantía (2023) |
“FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO – Prohibición – Demostración – Desviación o abuso del poder – Modalidades de selección – Desconocimiento – Principio de selección objetiva
Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública. Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual. En efecto, se ha considerado que “Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto […] La Corte Suprema de Justicia ha precisado que el fraccionamiento indebido de contratos tiene lugar, “en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”. |
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En Salvamento de voto. ¿Las renuncias a reclamaciones en los contratos sometidos al derecho privado constituyen un abuso del derecho, por lo que son ineficaces y debe resolverse de fondo? Respuesta al problema jurídico: Si
No comparto la decisión adoptada en la sentencia de la referencia que negó las pretensiones de incumplimiento del contrato al considerar que las renuncias a reclamaciones por parte del contratista no le permitían acudir al juez a solicitar la declaratoria de incumplimiento y los consecuentes perjuicios. 1.- Si bien el contrato se encontraba sometido al derecho privado, ello no implica que la entidad contratante no tenga una posición de dominio frente al contratista, la cual se desprende de ser quien predispone las condiciones contractuales. 2.- En la medida en que quien tiene la posición de dominio en el contrato puede aprovecharla para pactar cláusulas abusivas, la ley establece principalmente dos mecanismos para impedir que produzcan efectos: (i) El juez puede anularlas cuando se acredite un vicio en el consentimiento porque la parte ha sido constreñida a suscribirla o probando que se trata de una cláusula que debe calificarse de abusiva. (ii) El legislador puede prohibirlas, y siempre que hayan sido pactadas deben considerarse ineficaces, pues se presumen que son cláusulas abusivas. Cuando la ley las prohíbe, su pacto debe entenderse nulo o darse por no escrito; no es necesario probar que el contratista fue constreñido o que la firma de la convención modificatoria se condicionó a la renuncia del contratista a sus derechos. Esto está presumido por el legislador que, por tal razón prohíbe su estipulación. (…) la sentencia de la que me aparto debió declarar la ineficacia de las renuncias efectuadas por el contratista en los actos contractuales y proceder a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda. |
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Abuso del derecho. El que abuse de sus derechos está obligado a indemnizar.
Empresas de servicios públicos. se presenta un abuso del derecho —como el aducido por el demandante— cuando los derechos son ejercidos en contra de los fines que le son propios, los cuales están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, que dan lugar a una regulación jurídica, de derecho público o privado. En la prestación de servicios públicos, tales fines deben determinarse atendiendo a los principios definidos en la Ley 142 de 1994, así como a los de la función pública”.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de agosto de 2000, expediente 5372. «Al disponer el artículo 830 del Código de Comercio que “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, acogió el ordenamiento legal colombiano, sin ambages, la regla denominada del “abuso del derecho” que de manera genérica señala que los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. Mas, en cuanto postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende del ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la Constitución Política Colombiana lo considera uno de los deberes “de la persona y del ciudadano”, amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida en que éste reprime el ejercicio arbitrario del poder o su desviación. // Así, pues, es preciso destacar que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo. // “Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, ha dicho la Corte, lo suministra el ejercicio del llamado `poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación…” (Casación del 19 de Octubre de 1994)». |
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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CAUSALES DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / TEMERIDAD PROCESAL / DEBERES DEL ABOGADO / ELEMENTOS DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / REGLAMENTACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SANCIÓN POR TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / ABUSO DEL DERECHO.
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, consagra los eventos en los cuales hay temeridad en el ejercicio de dicha acción. (…) La norma anterior es clara al exigir como presupuesto para la sanción que el abogado haya interpuesto <<la misma tutela (…) respecto de los mismos hechos y derechos>>. Y la jurisprudencia constitucional ha advertido, de manera reiterada, que la temeridad, a la luz de dicha norma, solo se configura cuando se presentan los siguientes elementos: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos y fundamentos, (iii) identidad de pretensiones y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda; en el último evento, procede la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela. Según la Corte, el último elemento -ausencia de justificación- tiene lugar cuando la actuación del actor denota el propósito desleal de satisfacer un interés subjetivo a como dé lugar, aspecto que “deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción”.
SANCIONES AL ABOGADO / SUSPENSIÓN DEL ABOGADO / SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / REQUISITOS DEL ERROR JURISDICCIONAL / REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO.
[E]stá probado el error judicial alegado por el demandante pues, si bien había identidad en la parte demandada, en los hechos y pretensiones que fundamentaban la acción, no existía identidad en la parte demandante de las diferentes acciones de tutela presentadas. En cada tutela se pretendía la defensa de un derecho distinto, razón por la cual la conducta desarrollada por el abogado demandante no era la prevista como sancionable en la ley. No se trataba entonces de que el abogado no pudiera ser sancionado porque <<no se acreditó que no hubiese incurrido en la conducta sancionable>>; no podía ser sancionado porque estaba plenamente probado que la actuación que desarrolló no era la prevista como tal en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, sino que se trató de una conducta que lícitamente puede realizar cualquier profesional del derecho. (…) La actuación del apoderado no fue injustificada, pues, tal como se advirtió en el fallo de tutela que dejó sin efectos las providencias disciplinarias, la presentación de una sola demanda con pluralidad de actores es facultativa; por lo tanto, el demandante no estaba obligado a acumular las pretensiones y presentar una sola acción de tutela. La sanción impuesta en los fallos disciplinarios fue equivocada y le causó al demandante un daño antijurídico que no estaba en obligación de soportar, en los términos del artículo 66 de la Ley 270 de 1996. La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, expone dos consideraciones con distinto alcance: de una parte, condiciona la estructuración del error judicial a eventos en los cuales el error revista tal gravedad que deba asimilarse a una <<vía de hecho>>, punto en el cual se exige la evidencia de una conducta abiertamente arbitraria de quien incurre en él. Y de otra parte, indica que el contenido del artículo 90 de la Constitución Política, que fundamenta la responsabilidad del Estado en la naturaleza antijurídica del daño, no puede ser desconocido por una norma de inferior jerarquía. |
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PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / RENUNCIA DEL CONTRATO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN DE CANALES PÚBLICOS / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / ACTO BILATERAL.
En este escenario, jugaba entonces un papel primordial el principio que impone no abusar de los derechos porque, se reitera, se ejerció una facultad que, por su connotación discrecional, le otorgaba una ventaja a quien estaba llamado a ejercerla. (…) [L]a posibilidad de renunciar a los espacios de televisión y de devolverlos a la entidad concedente debió tomarse por Producciones Punch S.A. de manera que no se afectara la continuidad del servicio, pues justamente esto último era lo que buscaba la norma que consagró esa facultad ejercida por la hoy demandante. Así, en particular, se debía tener presente que la renuncia no implicaba para el concesionario la posibilidad de abandonar, sin más, la ejecución del contrato celebrado, sino que daba lugar a la terminación bilateral del negocio jurídico, esto es, con la participación de la entidad contratante, puesto que si bien el artículo 17 de la Ley 335 de 1996 refería la terminación anticipada del contrato, esta no podía entenderse como unilateral ni inmediata.
RENUNCIA A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN – Efectos / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / ACEPTACIÓN DE LA RENUNCIA / CONTRATANTE / CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN DE CANALES PÚBLICOS / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / RENUNCIA AL CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO / PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS / REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN – Debió dar su consentimiento para que el contratista renunciara a la ejecución del contrato
[L]os contratos no podían tenerse por terminados con ocasión de la renuncia, mientras la autoridad estatal concedente no la aceptara expresamente, dada la necesidad de no afectar la continuidad y eficiencia del servicio mediante la suscripción de la respectiva terminación de común acuerdo del contrato de concesión. La propia doctrina ha expuesto que la revocatoria de los actos jurídicos, para que sea válida y eficaz, debe darse por quienes participaron en su celebración o conformación. (…) Así entonces, para que la renuncia de Producciones Punch S.A. surtiera efectos sin dar lugar a la declaratoria de caducidad, debieron adelantarse seguidamente los trámites pertinentes, acordados entre las partes, para dar por finiquitadas las obligaciones que aún se encontraban pendientes de cumplimiento y terminar válidamente y de consuno, los contratos de concesión. (…) [L]a compañía productora debió contar con el consentimiento de la CNTV, que era la otra parte del contrato, y le había confiado a esa concesionaria la operación del servicio que la entidad pública estaba llamada legalmente a garantizar.
PRINCIPIO DE LA COLABORACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DEL CONTRATISTA COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIÓN / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN DE CANALES PÚBLICOS / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / RENUNCIA AL CONTRATO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO / PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
[S]iendo la contratista una colaboradora del Estado en la prestación del servicio público y entendiendo que las facultades que la ley le otorgaba para ejercer determinados actos como, en el presente caso, la terminación anticipada, debían atender a un fin público, debió obrar en ese específico acto también como colaboradora de la administración y procurar hacerlo en un tiempo prudencial, considerando que la entidad debía tener la oportunidad de disponer los recursos y medios financieros, administrativos y logísticos para continuar garantizando el servicio, lo cual difícilmente podía lograrse en el término de dos días, que fue lo anunciado por la programadora en su primera manifestación de renuncia.
RENUNCIA A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN – Efectos / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / ACEPTACIÓN DE LA RENUNCIA / CONTRATANTE / CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISIÓN DE CANALES PÚBLICOS / CONTRATO DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN / RENUNCIA AL CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO / PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS / REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN – Debió dar su consentimiento para que el contratista renunciara a la ejecución del contrato.
[L]os contratos no podían tenerse por terminados con ocasión de la renuncia, mientras la autoridad estatal concedente no la aceptara expresamente, dada la necesidad de no afectar la continuidad y eficiencia del servicio mediante la suscripción de la respectiva terminación de común acuerdo del contrato de concesión. La propia doctrina ha expuesto que la revocatoria de los actos jurídicos, para que sea válida y eficaz, debe darse por quienes participaron en su celebración o conformación. (…) Así entonces, para que la renuncia de Producciones Punch S.A. surtiera efectos sin dar lugar a la declaratoria de caducidad, debieron adelantarse seguidamente los trámites pertinentes, acordados entre las partes, para dar por finiquitadas las obligaciones que aún se encontraban pendientes de cumplimiento y terminar válidamente y de consuno, los contratos de concesión. (…) [L]a compañía productora debió contar con el consentimiento de la CNTV, que era la otra parte del contrato, y le había confiado a esa concesionaria la operación del servicio que la entidad pública estaba llamada legalmente a garantizar. |
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Abuso del derecho. Abuso de la posición dominante. No se configuró. No se observó constreñimiento. La Sala comparte las consideraciones del fallador de primer grado cuando concluyó que no se había presentado un “abuso de una posición dominante” por parte de la entidad cuando las partes suscribieron la llamada “acta de autorización de pago”, ni tampoco existían elementos que permitieran concluir que el demandante había sido constreñido para su firma. Por el contrario, lo que se evidencia es un pacto en el cual las partes decidieron modificar, de mutuo acuerdo, las condiciones para el pago del saldo final.
En el proceso se probó la existencia del contrato de gerencia de proyecto celebrado por la Unión Temporal Hospital Siglo XXI y la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla. Asimismo, se aportaron copias de los otrosíes 1, 2 y 3 en los cuales se amplió el objeto y se adicionó el valor del contrato (…) no se había presentado un “abuso de una posición dominante” por parte de la entidad cuando las partes suscribieron la llamada “acta de autorización de pago”, ni tampoco existían elementos que permitieran concluir que el demandante había sido constreñido para su firma. Por el contrario, lo que se evidencia es un pacto en el cual las partes decidieron modificar, de mutuo acuerdo, las condiciones para el pago del saldo final. (…) el actor trató de identificar (entre varias consideraciones relacionadas con la firma de la llamada “acta de autorización para pago”) la configuración de una especie de modificación unilateral de las condiciones contractuales, pese a haber suscrito un acta en la que, al tiempo que se le reconoció y pagó parte del saldo final, se ató el resto de la retribución al cumplimiento de obligaciones propias y naturales del tipo de acuerdo celebrado, obligaciones que incluían la entrega final de los planos en un contrato cuyo objeto consistía, precisamente, en la reconstrucción, ampliación, remodelación de un hospital, así como la firma del acta de liquidación del contrato, hecho que no se acreditó en el proceso y que impide a esta Sala verificar el momento en el cual se dieron por cumplidas todas las condiciones a las que se ató el pago del saldo final. (…) resultaba un pacto natural, típico y, por demás, necesario, para el tipo de contrato celebrado, el que, para efectuar el pago del saldo final, la administración verificara el cumplimiento total del contrato, el recibo a satisfacción de las distintas obligaciones, e incluso, el cruce final de cuentas propio de las liquidaciones contractuales. |
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Sobre la noción de abuso del derecho y fraude a la ley, la Corte Constitucional ha explicado que “no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución. |
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CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATOS DE ECOPETROL / ECOPETROL / CONTRATO DE ASOCIACIÓN / OBLIGACIÓN DE TRACTO SUCESIVO / EXPLORACIÓN DE PETRÓLEO / CONTRATO DE EXPLORACIÓN DE HIDROCARBUROS / VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES DE VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO.
La Sala observa que, de una parte, la demandante solicitó la declaratoria de la validez del contrato celebrado entre Ecopetrol S.A y la sociedad demandada, especialmente, de la cláusula 3.5 del anexo B del mencionado negocio jurídico. (…) se itera que la nulidad absoluta se produce por objeto ilícito, causa ilícita, por incapacidad absoluta de alguna de las partes y por la omisión de alguna de las solemnidades que la ley pida para la validez del acto en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes que lo celebran. En el caso de autos se prevé que la excepcionante, aunque dice formular el cargo por nulidad de la cláusula 3.5 del Acuerdo de Operaciones del Contrato de Asociación por ella suscrito, expone como argumentos de su excepción razones que no se identifican con las causales de nulidad antes señaladas. En efecto, no especifica, ni la Sala advierte, una norma de carácter imperativo que resulte vulnerada con el acuerdo de voluntades y, aunque sostiene que la cláusula es abusiva y contraria a las buenas costumbres, tampoco trae al proceso la prueba de la costumbre, los usos o las buenas prácticas de la industria petrolera que resultan afectadas y, mucho menos, demuestra la existencia de un objeto o causa ilícita, una incapacidad absoluta en alguna de las partes o la ausencia de un requisito para la validez de la cláusula. (…) Así las cosas, la Sala no encuentra configurado vicio alguno de nulidad que invalide la cláusula 3.5 del Anexo B – Acuerdo de Operaciones del Contrato de Asociación suscrito entre ECOPETROL y LA ASOCIADA, en razón a lo cual declarará la validez de la misma y revisara los cargos expuestos en sede de interpretación del contrato. |
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TERMINACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO y ABUSO DEL DERECHO.
INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / TELECOM / CONTRATO DE MANDATO / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / ADMINISTRACIÓN DE PUNTO DE VENTA / NULIDAD DEL CONTRATO POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO – No acreditado / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / INEXISTENCIA DE ABUSO DEL DERECHO
Ahora, en cuanto a la pretensión subsidiaria de abuso del derecho y sus consecuenciales de existencia de una agencia comercial e indemnizatorias, tampoco están llamadas a prosperar puesto que si la cruda realidad que campea en este proceso es que el contrato se terminó por mutuo acuerdo y sin que mediara dolo para que el demandante a esto se decidiera, mal puede este ahora invocar un abuso del derecho en una determinación que no fue unilateral de la demandada, sino convenida libremente con la aquí accionante. |
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CLAUSULA DE RENUNCIA A REAJUSTE DE PRECIO – No aplicable porque las partes no pueden renunciar a lo desconocido / INEFICACIA DE CLAUSULA CONTRACTUAL – Cuando las partes solicitan la revisión de los precios del contrato / CLAUSULA DE RENUNCIA DE REAJUSTE Y REVISION DE PRECIOS – Cláusula abusiva que favorece a una de las partes sin justificación constitucional o legal / NULIDAD ABSOLUTA CLAUSULA DE RENUNCIA DE REVISION Y REAJUSTE DE PRECIOS – Al exceder el marco de libertad de las partes para autorregular el contrato / DERECHO A REAJUSTE Y REVISION DE PRECIOS – Solo procede su renuncia en el acta de liquidación bilateral / NULIDAD ABSOLUTA DE CLAUSULA CONTRACTUAL – Al contrariar el principio del mantenimiento de la ecuación contractual
CLAUSULA DE RENUNCIA A REVISION DE PRECIOS – Pactada en el pliego de condiciones, trasgredió el equilibrio económico del negocio jurídico / RIESGOS IMPREVISIBLES DEL CONTRATO DE OBRA – Fueron trasladadas al contratista, quien no contó con mecanismos de restablecimiento debido al alza de los precios de los insumos
Sucede en este caso algo similar a lo analizado en el pronunciamiento en referencia, pues por cuenta de la inclusión de la cláusula contenida en el numeral 5.19 del pliego de condiciones, en la cual se consignó que los precios propuestos no serían objeto de ningún ajuste, se desconoció por completo el equilibrio económico llamado a mantenerse a lo largo de la vida del negocio jurídico, pues indistintamente de que durante una etapa posterior a la presentación de la propuesta sobrevinieran circunstancias ajenas a las partes que alteraran la economía del contrato, las vicisitudes de tal acontecer que aunque futuro e incierto podían ocurrir, fueron trasladadas absolutamente al contratista quien quedó sin ningún amparo o mecanismo de restablecimiento que le permitiera enfrentar durante la ejecución del contrato cualquier situación desfavorable a las bases económicas de su propuesta, como por ejemplo, lo habría de ser el impacto causado por la variación de los precios de los insumos. |
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CLAUSULAS ABUSIVAS – Regulación legal / CLAUSULAS ABUSIVAS – Producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor afectando el tiempo, modo y lugar en que ejercen sus derechos / CLAUSULAS ABUSIVAS – En contratos celebrados para la prestación de servicios públicos domiciliarios / ESTATUTO DEL CONSUMIDOR – Protege a los consumidores de las cláusulas abusivas contenidas en contratos de adhesión / CONTRATOS DE ADHESION – Obligaciones y prohibiciones de entidad contratante / OBLIGACIONES DE CONTRATANTE EN CONTRATOS DE ADHESION – Informar de manera suficiente, anticipada y expresa al adherente acerca del alcance de sus cláusulas / CONTRATOS DE ADHESION – Prohibiciones / PROHIBICIONES CONTRATOS DE ADHESION – Incluir cláusulas que permitan al productor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones / CLAUSULAS CONTRACTUALES – Interpretación. En caso de duda prevalecerán las más favorables al consumidor
La Ley 142 de 1994 se encargó de establecer un listado de cláusulas que llevan a presumir que su incorporación en un contrato de servicios públicos domiciliarios ha sido consecuencia del abuso de la posición dominante de la empresa predisponente. (…) la Ley 1480 de 2011, por medio del cual se expidió el Estatuto del Consumidor, prevé como derecho de los consumidores la obtención de protección contra cláusulas abusivas en los contratos de adhesión; en este sentido se establece como requisito para celebrar los contratos de Condiciones Generales o de adhesión, la obligación de informar de manera suficiente, anticipada y expresa al adherente acerca del alcance del clausulado del acuerdo, al tiempo que se prohíbe la inclusión de cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar de manera unilateral el contrato o sustraerse de sus obligaciones. Finalmente, en lo que se refiere a la protección contractual al consumidor, se dispone que las condiciones del contrato deberán interpretarse de la manera más favorable al consumidor y que en caso de duda prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean. (…) se definen las cláusulas abusivas como “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones generales de la transacción particular que se analiza” (…) se prohíbe la inclusión por parte de los productores y proveedores de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, so pena de la operancia de la ineficacia de pleno derecho
PROTECCION CONTRACTUAL DE LOS USUARIOS – Función asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos, Financiera y de Industria y Comercio / PROTECCION CONTRACTUAL DE LOS USUARIOS – Para prevenir inclusión de cláusulas abusivas en contratos de adhesión y definir prácticas o estipulaciones no previstas en la ley / CLAUSULAS ABUSIVAS – Principio de la buena fe objetiva y abuso del derecho / CLAUSULAS ABUSIVAS – No solo están contenidas en contratos de adhesión por tratarse de circunstancias anómalas que pueden surgir de cualquier relación jurídica o acto dispositivo
Entre las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas a las Superintendencias en relación con algunas actividades previstas en el ordenamiento, se encuentra que las normas legales correspondientes se han ocupado de asignarles a las Superintendencias de Servicios Públicos, Financiera y de Industria y Comercio, atribuciones y competencias específicas en relación con la protección contractual de los usuarios y/o consumidores, en concreto para prevenir la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y definir qué prácticas o estipulaciones no previstas en la ley pueden constituir cláusulas abusivas. (…) el abuso en el ejercicio de la posición de dominio y la inclusión de cláusulas abusivas no es propia de los contratos de adhesión, ni mucho menos se circunscribe a los acuerdos típicamente contractuales, comoquiera que tales circunstancias “anómalas” dentro de una relación jurídica. |
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Contrato de transacción. Abuso de la posición dominante. Acuerdos desproporcionados.
Sobre los efectos de la transacción, el artículo 2483 del Código Civil establece que ésta produce el de cosa juzgada en última instancia, aspecto apenas lógico si se tiene en cuenta que la finalidad esencial de esta forma contractual es la terminación o anticipación del proceso judicial. Como otras características del contrato de transacción, debe anotarse, están su carácter de negocio jurídico extrajudicial con plenos efectos jurídicos y las concesiones recíprocas que deben existir entre las partes. (…) [L]a Sala encuentra que en principio se podría hablar de cosa juzgada en este caso, comoquiera que, según el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, son requisitos de la cosa juzgada la identidad de objeto y causa, y la identidad jurídica de partes, requisitos éstos que se configuran plenamente en la transacción del caso sub judice. (…) No empero, considera la Sala que el supuesto acuerdo entre las partes, no se constituye en un contrato de transacción, toda vez que jurisprudencialmente se ha agregado como elemento esencial de la transacción, las concesiones o sacrificios recíprocos entre las partes, presupuesto que no se cumple en el presente arreglo económico, de forma tal que el mismo, al mostrarse abiertamente desproporcionado y desconocedor de los intereses de la parte actora, resulta contrario al ordenamiento jurídico. (…) [P]ara la Sala resulta claro que el acuerdo transaccional alcanzado en ejercicio de una posición de dominio por parte de la entidad demandada, resultó contrario al mínimo equilibrio que debe observarse y esperarse en las relaciones negociales, teniendo en cuenta, por demás, la intensidad del daño ocasionado a los demandantes, los cuales, se reitera, no se encontraban en una igualdad real y efectiva en relación con su contraparte. |
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Corte Constitucional. Fraude a la Ley. Abuso del derecho. Elementos que lo configuran (2013) |
En términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue. FIGURA JURIDICA DEL ABUSO DEL DERECHO-Otra cara del fraude a la ley mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho La figura jurídica del abuso del derecho es la otra cara del fraude a la ley, ahora mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho. En otras palabras, mientras el fraude a la ley se construye desde la mirada del resultado objetivo contrario a las finalidades de una institución jurídica, el abuso del derecho se mira desde el punto de vista de quien es titular del derecho y puede caracterizarse como un ejercicio manifiestamente irrazonable o desproporcionado. Para que se configure el fraude a la ley y el abuso del derecho no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta que se produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a las finalidades previstas por el ordenamiento para una disposición o institución jurídica. |
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CLÁUSULA ABUSIVA. Renuncia anticipada al reajuste de precios. Riesgo de fluctuación de precios. “Es de anotar que, en algunos casos, la renuncia a los reajustes y revisión de precios, además de desconocer el ordenamiento jurídico, puede hacer que el costo de la obra sea mayor, pues, al ofertar, el contratista o el constructor aumenta, desde la oferta, el precio global (en el caso de ajuste alzado) o el precio de los ítems cotizados (en el caso de los precios unitarios), con el ánimo de prever la fluctuación de precios, haciendo que los costos directos aumenten y se presente un desfase en relación con los precios reales del mercado.
En otros sistemas de ejecución como el de administración delegada y el de reembolso de gastos no es necesario pactar cláusulas de ajustes de precios, porque, en el primero de los sistemas, el administrador delegado no es más que un director técnico de obra o un gerente de construcción, de manera que la entidad comitente provee de fondos al administrador, periódicamente, para que éste compre los elementos e insumos y ejecute las obras acordadas, conforme al cronograma previsto. En relación con la contratación de personal que ejecutará la obra, el administrador sólo tiene la condición de intermediario, de suerte que la construcción se realiza por cuenta y riesgo del comitente, es decir, de la entidad contratante. Bajo esta modalidad, por lo general, no se pactan cláusulas de estabilización o de reajuste de precios, porque el administrador debe comprar los insumos al precio del mercado con los fondos que le provee el comitente, aunque, es de anotar que, en algunas ocasiones las partes acuerdan que sea el mismo comitente quien provea los insumos y los elementos necesarios para la ejecución de la obra, caso en el cual el administrador solo recibe una suma determinada o determinable por concepto de honorarios.
Algo similar sucede en el sistema de reembolso de gastos, pues a pesar de que el constructor ejecuta la obra por su cuenta y riesgo, la entidad contratante paga los precios bajo el sistema de auditoría, es decir, paga o reintegra al constructor los gastos comprobados en los que haya incurrido para ejecutar el proyecto técnico, de modo que los pagos se realizan con los precios del mercado al momento de la ejecución de los respectivos rubros y, por lo mismo, la actualización se cumple de manera automática, razón por la que no es necesario prever sistemas de ajustes.
La posibilidad de acudir a los instrumentos de ajuste y revisión de precios refleja, entre otros, el principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato, propio de los contratos conmutativos onerosos (artículos 1496 a 1498 del C.C.), a cuya categoría pertenecen gran parte de los contratos estatales (artículo 28, Ley 80 de 1993), por cuanto están orientados a garantizar que la prestación intrínseca se mantenga inalterable, es decir, que no sea sustancialmente distinta de aquella prevista al momento de acordar el sinalagma funcional (plazo, precio y objeto). Esto significa que las partes no pueden renunciar, antes de que se presente el supuesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico- financiero del contrato. Nadie puede renunciar a lo que desconoce; por ende, como los contratantes no saben cuándo, cuántas veces y por qué período se producirá la variación de los precios, no es válido dimitir de los reajustes de precios a través de un acuerdo convencional. Esto implica que la cláusula de renuncia a los reajustes de precios se torne ineficaz al momento de solicitar la revisión de los precios del contrato.
Una cláusula contractual así concebida es, además, abusiva, porque propende por el favorecimiento de una de las partes en la relación contractual, sin que exista una justificación constitucional o legal válida. El artículo 5 (numeral 1) de la Ley 80 de 1993 dispone que, para la realización de los fines que se persiguen con la contratación estatal, los contratistas tienen derecho “…a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato…”.
El principio de equilibrio económico del contrato se concreta en mandatos jurídicos de orden imperativo, que fungen como límites de la autonomía de la voluntad de las partes y, por ello, no pueden ser desconocidos por éstas al momento de estructurar el contrato, porque, de lo contrario, se modificaría la naturaleza del mismo (conmutativo, oneroso, sinalagmático perfecto o bilateral perfecto, para convertirlo en aleatorio), de modo que, cuando las partes pactan en el contrato que el contratista renuncia a los reajustes de precios, la disposición contractual surge viciada de nulidad absoluta, porque excede o desborda el marco de libertad que las partes tienen para autorregular la relación negocial, debido a que, de un lado, no es posible que ellas modifiquen la esencia o la naturaleza del contrato (conmutativo – aleatorio) y, de otro lado, no pueden concebir las disposiciones contractuales en contravía de los preceptos legales imperativos.
En ese sentido, las partes sólo pueden renunciar a los derechos económicos derivados de los reajustes y de la revisión de precios cuando conocen realmente el grado de afectación, lo que, dicho en otros términos, significa que sólo pueden renunciar a tales derechos en el acta de liquidación bilateral del contrato, bien sea por la manifestación expresa en tal sentido o bien sea de manera tácita suscribiendo el documento sin salvedad de ninguna clase”.
“Lo anterior, sin perjuicio de que la renuncia anticipada a los reajustes o a la revisión de precios tenga como fundamento el hecho de que el contratista haya asumido expresa, consciente y libremente el riesgo económico derivado de la fluctuación de precios, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, pues en este caso las partes previamente y de consuno han logrado tipificar (identificado, definido y clasificado), estimar (desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, de periodicidad de ocurrencia y nivel de impacto) y asignar a una de ellas el riesgo, y el contratista, por su parte, ha tomado las previsiones necesarias para administrarlo. En este orden de ideas, si el contratista no ha asumido expresa, consciente y libremente este tipo de riesgo contractual, cualquier renuncia a los reajustes o a la revisión de precios será ineficaz, salvo –se insiste- que se produzca al momento de liquidar bilateralmente el contrato”. |
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Nulidad absoluta de cláusulas contractuales por abuso de poder de la entidad estatal. Interpretación del contrato estatal. “…en lo que se refiere al abuso de poder como causal de nulidad absoluta de los contratos estatales, recuerda la Sala que esta censura desarrolla del principio general del Derecho de la Buena Fe que se aplica y reconoce como fuente de Derecho, incluso antes de la vigencia de la Constitución del 91”. “… la estipulación de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por la Administración Pública resulta violatoria del principio de la Buena Fe cuando causa un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales”. CLAUSULAS ABUSIVAS – En contratos estatales / CLAUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS ESTATALES – Violatorias del principio de buena fe por causar un desequilibrio injustificado de las obligaciones contractuales. La estipulación de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por la Administración Pública resulta violatoria del principio de la Buena Fe cuando causa un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. ASIMETRIA DE PODER EN CONTRATOS ESTATALES – A favor de la Administración por tener la facultad de configurar y definir el pliego de condiciones y predisponer unilateralmente el contenido de las cláusulas / TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO – Instrumento de corrección ante contenidos abusivos impuestos por la Administración en uso de su posición dominante frente al contratista Tanto por razones jurídicas como fácticas, existía una asimetría de poder contractual a favor de la entidad pública que ostentaba una posición superior frente al contratista particular, en cuanto le asistió la facultad de configurar y de definir las condiciones del contrato desde el pliego de condiciones y predisponer unilateralmente el contenido sus cláusulas. (…) Es allí donde la TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO está llamada a operar plenamente como instrumento de corrección ante contenidos abusivos predispuestos por quien ejerce una posición de dominio en contra de la parte débil o subordinada de la relación jurídica, con base en las siguientes reglas o principios extraídos del Código Civil y del Código de Comercio:
i) Los contratantes pueden establecer los pactos, las cláusulas y las condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios ni al orden público, ni a las buenas costumbres;
ii) La validez del cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes: “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga” (artículo 1535 C.C.);
iii) “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” (artículo 1603 C.C.);
iv) Las cláusulas ambiguas se deben interpretar a favor del deudor, “pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse a ella” (artículo 1624 C.C.);
v) Cuando el abuso del derecho o el ejercicio desviado del derecho provenga de la disposición unilateral de condiciones generales abusivas, puede el Juez adoptar las medidas que impidan la persistencia del abuso o el ejercicio disfuncional del derecho;
vi) “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (artículo 871 del Código de Comercio); y
vii) “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause” (artículo 830 del Código de Comercio).
“En efecto, al final de la cláusula primera del contrato se estableció que: “(…) Si la divergencia fuere entre el Contrato y el Pliego de Condiciones, ECOPETROL decidirá cuál prevalece.” En esta misma línea se encuentra que en la cláusula segunda, al tratar sobre las cantidades de obra, se señaló en su parte final que: “(…) no se aceptará reclamo por concepto de costos o gastos de actividad u obra, que según criterio del CONSORCIO no se encuentren en el citado cuadro.” Para la Sala se trata de estipulaciones abusivas que vulneran el Principio de Buena Fe contractual y que afectan el equilibrio económico del contrato”. |
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ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE – Imposición de condiciones abusivas al contratista / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y BUENA FE – Al ser sometido a condiciones impuestas por parte de la administración”. Abuso del derecho. Indemnización.
“… la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia señala que hay abuso de derecho, contrario a la buena fe, cuando una de las partes en la relación contractual impone a la otra, condiciones inequitativas“.
Al tenor del artículo 1613 de la Código Civil, cabe entender que hay incumplimiento del contrato cuando no se cumple la obligación, se cumple imperfectamente, o cuando se retarda su cumplimiento. (…) Según este último artículo, “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. (…)
El contrato se incumple cuando la prestación se realiza faltando a la buena fe debida, porque claramente esa ejecución contractual constituye una prestación imperfecta de lo debido. Situación que suele presentarse en aquellos casos en que una de las partes, prevaliéndose del poder que ostenta, impone condiciones contractuales inequitativas o arbitrarias, defraudando la confianza o buena fe depositada por la parte débil en la relación contractual.
La jurisprudencia citada no vacila en calificar esta irregularidad como abuso del derecho. Y la parte que actúe contrariando en esta forma la buena fe, estará obligada a indemnizar los perjuicios que cause, conforme lo exige los artículos 95 de la Constitución Política y 830 del Código de Comercio. |
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El principio de legalidad en la actuación de las entidades estatales encuentra indiscutible y acendrado fundamento en los Estados democráticos desde la modernidad y, en tal condición, impone a los funcionarios la sujeción a la Constitución y a las leyes. Cláusula abusiva. Imposición de multas sin competencia.
La condición exorbitante de los poderes del Estado en relación con su actuación frente a los particulares es algo que demanda de la legalidad, para su legitimidad. El apego y obediencia a las leyes, el desarrollo de las competencias que éstas de manera expresa conceden a los funcionarios constituye, de principio a fin, una de las bases de la obligación que tienen los ciudadanos de obedecer lo que éstos ordenan. De conformidad con lo anterior, cuando quiera que una entidad estatal pretenda imponer el pago de una suma de dinero a un particular, deberá existir en la normatividad la tipificación legal que le permita proceder en tal sentido, so pena de sufrir la sanción judicial por la ilegalidad de su proceder. |
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CLÁUSULAS ABUSIVAS – Concepto. Características / CLÁUSULAS ABUSIVAS – Aquellas pactadas en contratos de condiciones generales y uniformes / CLÁUSULAS ABUSIVAS – Regulación legal / CLÁUSULAS ABUSIVAS – Reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad de las partes siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico
Se tiene que desde hace algún tiempo la jurisprudencia de otros países habla de las cláusulas abusivas, pero se refiere dicha calificación a aquellas pactadas en contratos de condiciones generales y uniformes, dirigida a grupos de consumidores o usuarios que simplemente acogen un contrato prerredactado, donde se consignan cláusulas seriadas impuestas por la empresa o parte privilegiada del contrato, como una manera de agilizar las relaciones comerciales y el ofrecimiento de servicios a los clientes. (…) En Colombia no existe una regulación positiva para los contratos contentivos de este tipo de cláusulas, pero en cambio la jurisprudencia ha reconocido como válido el contrato de adhesión, de modo que es posible pactar algunas de ellas, predispuestas o predeterminadas, que son acogidas por el cocontratante como manifestación del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, siempre y cuando no se contraríe el orden jurídico.
NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA DEL CONTRATO – Cláusula de responsabilidad. Cláusulas abusivas / NULIDAD ABSOLUTA DE CLAUSULAS ABUSIVAS – Inaplicabilidad de la teoría a pesar de la escogencia de minuta preestablecida por la entidad en la licitación pública / CLÁUSULAS ABUSIVAS – Las estipulaciones demandadas no reunieron los requisitos que la definen
La verificación realizada sobre las condiciones del contrato bajo estudio, permiten concluir que no es de recibo la aplicación de la teoría en torno a las cláusulas abusivas, por cuanto, a pesar de que el demandante acogió la minuta preestablecida por la entidad en la licitación pública adelantada para la selección del contratista, no están presentes las otras características analizadas.
NULIDAD ABSOLUTA DE CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD – Ejercicio abusivo de la cláusula demandada / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – Alcance de la demanda / EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CLÁUSULA DEMANDADA – No se incluyó en el petitum de la demanda. Omisión de los supuestos fácticos y jurídicos / EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CLÁUSULA DEMANDADA – Petición no fue incluida en lo pedido y probado en la demanda, ni se relacionaron los hechos que la sustentan.
Asunto diferente de la declaratoria de nulidad de la cláusula, es que pueda extenderse la decisión, a la calificación sobre el ejercicio arbitrario de la cláusula, teniendo en cuenta que esta petición no fue incluida en la demanda y tampoco se relacionaron los hechos que dan lugar a la conducta de la demandada, es decir no se narró lo ocurrido con indicación de circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitieran efectuar el estudio de la situación y la configuración de una arbitrariedad de la entidad contratante. (…) No sirve de justificación para la omisión del demandante en relación con los hechos y las pretensiones afirmar que en el proceso existe prueba de los descuentos, porque revisado el acervo probatorio se observa que los documentos aportados son las copias de las facturas y del acta de liquidación en donde escuetamente se relacionan unos valores señalando que corresponden a descuentos efectuados, sin indicar antecedentes de los mismos o los concepto que dieron origen a ellos, lo cual deja al operador jurídico sin elementos suficientes para pronunciarse al respecto. |
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Consejo de Estado. ABUSO DEL DERECHO POR LA ADMINISTRACIÓN. Lo constituye reproducir un acto suspendido. SUSPENSIÓN PROVISIONAL. Implica la prohibición de reproducir el acto suspendido (2001) |
“Si la medida de suspensión provisional es ya conocida por la Administración Pública porque le ha sido noticiada precisamente para garantizar el derecho a que ella interponga los recursos procedentes, no por el hecho de interponer éstos, puede la Administración reproducir válidamente el acto suspendido antes de que se resuelva sobre los recursos interpuestos, pues tal proceder constituiría una burla a la decisión judicial de suspensión provisional y se desfigurarían las finalidades de la institución de suspensión, que entre otras es impedir que la Administración reproduzca el acto suspendido”. |
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NULIDAD ABSOLUTA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Nulidad del acto que impuso multa al contratista / NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO |
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VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / FUERZA – Debe ser grave e ilegítima / TEMOR REVERENCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS OBLIGACIONES / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / FIRMA DEL CONTRATO / FORMALIDADES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.
Sostiene la demanda que la amenaza formulada por la entidad pública de declarar el incumplimiento del contrato es constitutiva de fuerza que vicia el consentimiento y genera la nulidad del contrato. (…) Como lo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, no es la fuerza, en sí misma considerada, la que configura vicio del consentimiento, sino el temor que dicha fuerza produce en el ánimo de quien la padece, en tanto afecta su libre manifestación volitiva. (…) [L]a fuerza debe ser grave, es decir, en los términos de la ley, ha de ser capaz de producir un “justo temor” y, además, debe revestir características de ilegítima, o sea, ha de consistir en el empleo de medios ilícitos, rechazados por la ley.
AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / FACULTADES DE LA ENTIDAD DEL ESTADO / FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / ABUSO DEL DERECHO – Inexistente
[L]a expresión del oficio en el cual, según la actora, se ejerció sobre ella una fuerza que le produjo un justo temor que vicia su consentimiento, se advierte la carencia de razón de su planteamiento. En efecto: – Se trata de una amenaza de adoptar medidas previstas en el ordenamiento jurídico. – No se advierte de ella que se pretenda el ejercicio abusivo del derecho. – La demandante es una sociedad comercial, acostumbrada por lo tanto (lo mismo que sus representantes), a este tipo de tratamiento en desarrollo de sus negocios. |
