Si no se fijó ninguna restricción al respecto, el contratista de la Entidad Estatal tendrá libertad para determinar si subcontrata o no, así como para escoger a quien ejecutará el subcontrato cuando opte por esta figura, teniendo en cuenta la normatividad que le aplique. En todo caso, se recomienda que se establezca la autorización de la Entidad Estatal contratante en el contrato, aunque no sea obligatoria de acuerdo con la ley, para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato principal.
El contratista de apoyo no puede sustituir al supervisor ni ejercer competencias decisorias reservadas a la entidad. Aunque puede desarrollar actividades materiales de seguimiento, revisión documental, elaboración de informes, verificación de entregables o preparación de actas, no puede aprobar pagos, modificar contratos, imponer sanciones, declarar incumplimientos ni representar jurídicamente a la entidad. Tales facultades corresponden exclusivamente al supervisor designado, al ordenador del gasto o al funcionario competente.
“… se precisa que en los procesos de concurso de méritos pueden participar las universidades, siempre que acrediten la experiencia, capacidad y demás requisitos habilitantes exigidos en las reglas del proceso, en igualdad de condiciones frente a los demás oferentes.”
De acuerdo con lo señalado en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, el supervisor y/o interventor deberá informar a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato o, cuando el incumplimiento de este se presente. En ese sentido, debe precisarse que, pese a que la información que remita el supervisor y/o interventor sobre el incumplimiento del contrato es fundamental, será la entidad contratante la facultada para declararlo. Esto, en el ejercicio de las facultades exorbitantes que le confiere el EGCAP, y en observancia de las reglas dispuestas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
“… la supervisión contractual habilita a la entidad para exigir el cumplimiento del contrato, pero no para imponer mecanismos que impliquen subordinación o que desnaturalicen el vínculo jurídico y las características del contrato de prestación de servicios. Por lo tanto, la entidad estatal debe prever que la utilización de planes de mejoramiento se demarque dentro de los límites propios de la relación contractual; de lo contrario, no solo se compromete la legalidad de la actuación administrativa, sino que se generan riesgos para la entidad, que decantan en la habilitación de mecanismos de defensa para el contratista afectado.”
Respecto de la posibilidad de articular el cumplimiento de ambas obligaciones dentro de una misma cláusula contractual, debe precisarse que ello no es procedente, pues cada disposición exige un tratamiento contractual diferenciado que permita identificar con claridad la base de cálculo, el porcentaje aplicable, las condiciones de acreditación y los mecanismos de control de cada una. Sin embargo, nada impide que una misma persona natural satisfaga simultáneamente los requisitos de ambas normas, por ejemplo, un joven profesional o tecnólogo entre 18 y 28 años que, a su vez, sea sujeto de especial protección constitucional, siempre que cada condición exigida sea acreditada de forma independiente y los mínimos de cada obligación se alcancen de manera autónoma.
“… con el fin de salvaguardar su responsabilidad funcional y garantizar la observancia de los principios de transparencia, responsabilidad y planeación, el supervisor debe documentar adecuadamente las actuaciones de seguimiento realizadas durante la ejecución contractual, dejando constancia en el expediente contractual de los soportes revisados, las verificaciones efectuadas, los requerimientos formulados al contratista, las observaciones presentadas y las razones técnicas y jurídicas que sustentan la aceptación del cumplimiento de las obligaciones contractuales. En consecuencia, el supervisor debe motivar y justificar suficientemente sus decisiones de aprobación o aceptación de cumplimiento contractual, de manera que exista trazabilidad documental de la gestión de supervisión adelantada y se evidencie que la verificación del cumplimiento contractual se realizó con diligencia, objetividad y suficiencia.”
Si se establece que el personal se encuentra vinculado por contrato de prestación de servicios, es necesario corroborar que este genera los respectivos aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Laborales en virtud del mandato legal establecido en el artículo 282 de la Ley 100 de 1993.
“… es el supervisor del contrato quien debe verificar que la garantía única de cumplimiento se mantenga vigente hasta la liquidación o que sea ampliada cuando proceda, en desarrollo del deber de seguimiento técnico, administrativo, financiero y jurídico previsto también en los artículos 4, 5, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 1082 de 2015.”
Teniendo en cuenta que la designación de supervisión debe efectuarse de manera escrita, entendiendo tal situación bien sea mediante comunicación o incluso a través de correo electrónico, la designación mediante SECOP II no reemplaza la primera. La designación del comité evaluador como documento que hace parte del proceso de contratación deberá ser publicado conforme a la interpretación sistemática del artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
