“… inicialmente es el supervisor del contrato designado, el facultado para no solo velar por el cumplimento oportuno de las obligaciones a cargo del contratista, sino también quien debe brindarle instrucciones y recomendaciones respecto de situaciones que puedan generar conflictos y afectar a la Entidad Estatal, pues es en cabeza de esta, en quien recae principalmente la obligación de dirección, vigilancia y control. Sin embargo, lo precisado por esta Agencia, no impide que las Entidades Estatales de acuerdo con el principio de autonomía que les asiste, definan las funciones y obligaciones del supervisor del contrato, pues se encuentran habilitadas para hacerlo bien sea en el Pliego de Condiciones, en una cláusula del contrato, en el manual de contratación o en el acto de la asignación de la función al servidor público escogido para ejercer la supervisión.”
En conclusión, el procesado traicionó la esencia de su cargo. Su deber funcional le exigía constatar la identidad de los contratistas y la existencia material de las obras; al certificar como satisfechos objetos contractuales que nunca se ejecutaron, transformó su función de protección en un instrumento de facilitación criminal. En consecuencia, la defraudación del patrimonio público del municipio fue posible porque el secretario abdicó de sus funciones esenciales para validar el desvío de fondos en favor de terceros.
En síntesis, no existe prohibición para que el supervisor autorice el pago de los servicios efectivamente prestados por el contratista. La suspensión impide la ejecución de nuevas actividades y la causación de obligaciones adicionales durante el período suspendido, pero no paraliza los trámites administrativos, presupuestales y financieros orientados al reconocimiento de obligaciones causadas con anterioridad. El acta de suspensión afecta el plazo de ejecución del objeto contractual, mas no la exigibilidad de los pagos ya generados. Por el contrario, la omisión injustificada de dichos trámites podría generar mora y, con ella, la causación de intereses moratorios a cargo de la entidad.
En relación con los aportes al Sistema de Seguridad Social, durante la ejecución del contrato, la Entidad Estatal debe verificar el pago de los mismos, verificación que deberá efectuar para realizar cada pago originado en el contrato –parágrafo 1, art. 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 23 de la Ley 1150 de 2007. Así mismo, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de la liquidación del contrato, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.
De acuerdo con la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado de Colombia Compra Eficiente, cualquier servidor público puede ser supervisor del contrato, sin que se requiera un perfil específico, no obstante, se recomienda que el supervisor pueda actuar como par del contratista supervisado. En todo caso, al ser una decisión autónoma del ordenador del gasto, es preferible que la persona designada sea adecuada para hacer un correcto seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato, lo cual debe ser determinado por la entidad en su ejercicio contractual.
“… dado que el servidor público no puede rechazar la designación, corresponde a la entidad brindarle la capacitación necesaria para que pueda cumplir de manera idónea las funciones de supervisión asignadas”
“…. si el contratista ha cumplido con sus obligaciones y la demora en el pago obedece a la actuación del supervisor, la entidad puede verse expuesta a reclamaciones, reconocimiento de perjuicios o litigios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este escenario, la actuación del supervisor no solo compromete su responsabilidad individual, sino que también afecta la seguridad jurídica del proceso contractual, la buena fe y confianza legítima del contratista en la actuación de la entidad estatal contratante.”
“… dado que la función de supervisores e interventores corresponde al control del cumplimiento obligacional, no son coejecutores del contrato vigilado; razón por la cual, sin perjuicio de su deber de vigilancia, no tienen funciones cumplimiento material respeto al contratista. Por ello, la revisión de los productos ejecutados es una actuación de seguimiento, no una reejecución de las prestaciones. En caso de extralimitación, los artículos 50, 51 y 52 de la Ley 80 de 1993 establecen la responsabilidad de las entidades, servidores y contratistas del Estado, la cual será analizada por los órganos competentes de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto.”
Sí es obligatorio elaborar una comunicación escrita de designación de supervisión y publicarla en el SECOP II, aun cuando el mismo funcionario directivo con delegación contractual sea quien asuma la supervisión de los contratos que celebra en ejercicio de dicha delegación.
“… a pesar que existe o no un informe de supervisión o interventoría que señale presuntos incumplimientos del contratista, la entidad estatal tiene la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.”
