EL CONTRATISTA NO ACLARÓ LA OFERTA, LA SUBSANÓ EXTEMPORÁNEAMENTE. Lo irregular no puede hacer tránsito a derecho. El documento presentado por el contratista, cuando ya había vencido el plazo perentorio para subsanar la oferta-, en el que se adicionó la información relativa al porcentaje de disponibilidad del servicio prestado durante la ejecución del contrato, no podía ser entendido como una aclaración, pues no estaba haciendo más perceptible o comprensible algún aspecto que ya se encontrara incluido en la propuesta y que ofreciera oscuridad en su comprensión, sino que aportaba un aspecto que no había sido incluido ni en la oferta inicial ni en el documento que pretendía subsanarla.
“… es posible que por vía aclaratoria los proponentes intenten modificar o mejorar sus ofertas, hay que distinguir entre las simples aclaraciones de las propuestas y las modificaciones a estas; las primeras son los medios para que se pueda hacer perceptible, manifiesto, explícito o inteligible algún aspecto confuso de la propuesta, sin implicar una complementación, adición, modificación o mejora de dicho aspecto, que es, precisamente, en lo que consisten las segundas”.
“… es plausible la diferencia entre subsanar y aclarar, dado que el primero de los términos se refiere a la posibilidad de adicionar, completar o corregir la propuesta respecto de uno o algunos de los requisitos habilitantes, que por demás no otorgan puntaje a la oferta, mientras que el segundo guarda relación con aspectos confusos de la propuesta ya sea respecto de requisitos habilitantes o de requisitos que otorgan puntaje inclusive.”
“… se aclara que, en proceso de selección de concurso de méritos se permite la subsanación respecto a la experiencia mínima, pero esa subsanación implica que se otorguen 0 puntos por el factor evaluable de experiencia, por otro lado, en el caso de un proponente plural, se advierte que a ese proponente también debe dársele aplicación a dicha regla, es decir que en caso de subsanar no obtendrá puntaje, en la medida que la subsanación, si bien solo se refiere a las condiciones de experiencia de uno de los integrantes del proponente plural, lo cierto es que implica que se subsane la totalidad del RUP del proponente plural. Por lo tanto, esa evaluación tendrá que verse afectada por esa subsanación y en dicho caso, el proponente plural deberá tener cero (0) puntos, no obstante, la entidad deberá analizar al detalle cada caso concreto”.
Las pruebas que reposan en la actuación dan cuenta del actuar irregular de la administración en el rechazo de su propuesta. Esto, en la medida en que la decisión se fundó en que la sociedad XXX S.A. no acreditó la existencia y representación legal de su sucursal en Bogotá, tampoco la capacidad de contratación de quien fungía como representante. Documentos no necesarios para la comparación de ofertas, en cuanto habilitan la propuesta y de ahí su carácter subsanable. Por tanto, la entidad no podía, como lo hizo, rechazar el ofrecimiento.
Para la Sala, el apelante tiene razón en los argumentos que esgrime para acreditar el direccionamiento de los criterios de selección para favorecer a una empresa concreta, en este caso la que resultó adjudicataria del negocio jurídico. Y si bien el juzgamiento de esta clase de hechos casi siempre resulta difícil de precisar, se advierte que los indicios inferidos a partir del estudio de: i) la razonabilidad y proporcionalidad de las exigencias previstas en el pliego; ii) las modificaciones injustificadas introducidas a las condiciones iniciales y iii) las características objetivas y subjetivas, iniciales y posteriores, de los oferentes, entre otros aspectos, ayudan a la Sala a comprender el negocio jurídico que estructuró la entidad estatal demandada.
“… si un oferente no anexó el documento de constitución del consorcio o unión temporal, podrá subsanar su entrega, siempre y cuando, el documento aportado con posterioridad de cuenta de que el consorcio o unión temporal existía antes del cierre del proceso”. “… la entidad estatal puede expedir adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato; de tal suerte que se puede dar la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes”.
Por otra parte, se debe tener presente que el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, vigente para la época en que se adelantó la licitación pública cuestionada en este proceso, estableció la siguiente regla de oportunidad en la subsanación de los documentos referidos a los requisitos no necesarios para la comparación de las propuestas: Con base en dicha norma, se entiende que la Ley 1150 de 2007 concedió la oportunidad de aclarar los documentos presentados para cumplir con los requisitos habilitantes, que no otorgaban puntaje, hasta el momento de adjudicación, lo cual comprendió incluso la audiencia correspondiente. Esta disposición presentaba el inconveniente práctico de tener que avocar en la audiencia el estudio de nuevos documentos, por lo cual terminó siendo modificada por la Ley 1882 de 2018, fijando la oportunidad para allegar los documentos de subsanación de los requisitos habilitantes dentro del término del traslado de la evaluación. Acerca de los requisitos habilitantes, es importante observar que el Decreto 1510 de 2013 consagraba unas limitaciones a la configuración de los mismos dentro del pliego de condiciones. ” [E]n el acto de adjudicación de la licitación pública adelantada para contratar el servicio de transporte especial para pacientes a cargo del departamento de Cundinamarca – Secretaría de Salud, se configuró la causal de nulidad por falsa motivación, teniendo en cuenta que la apreciación de las pólizas de seguros de responsabilidad civil no fue completa y que se desconocieron los montos amparados y el alcance de las certificaciones allegadas oportunamente para subsanar el respectivo requisito habilitante”.
