Concepto CCE. ENTIDADES EXCEPTUADAS. Aplicación de normas de derecho público. EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. REPORTE. Multas, sanciones e inhabilidades. ¿Las decisiones mediante las cuales una entidad exceptuada del EGCAP determina la ocurrencia de un siniestro está dentro del ámbito de aplicación de la Circular Externa 002 de 2026? (2026)

La Circular 002 de 2026 no se refiere al reporte de “[…] las decisiones contractuales mediante las cuales la EDU determina la ocurrencia de un siniestro derivado de un presunto incumplimiento contractual, con fines de efectividad de garantías y reclamación ante la aseguradora […]”. Activar las garantías supone previamente la expedición de certificados, actas o documentos equivalentes donde, además de constar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción por parte del afectado, acreditan la imposición de las sanciones pactadas en el negocio jurídico, las cuales sirven de fundamento para la reclamación posterior. Esta es la información objeto de reporte de acuerdo con el citado acto administrativo, la cual deberá constituirse en las condiciones que defina el manual de contratación de la entidad para su traslado a la cámara de comercio.

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Consejo de Estado. INCUMPLIMIENTO POR FALTA DE OTORGAMIENTO DE GARANTÍAS CONTRACTUALES. El contratista no otorgó las pólizas exigidas, como consecuencia la entidad pública suspendió la ejecución de los trabajos. CONTRATO DE RÉGIMEN EXCEPTUADO. DERECHO PRIVADO. No se demostró el desequilibrio del contrato. Circunstancias imputables o atribuibles al contratista. CLÁUSULAS/ ACTOS UNILATERALES. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. La resolución por medio de las cual se liquidó unilateralmente el contrato no tiene la naturaleza de acto administrativo. Validez de actos unilaterales. Abuso de poder. Abuso de la posición dominante. Control de los efectos económicos. SUBCONTRATACIÓN/BUENA FE/ FALTA DE PAGO AL SUBCONTRATISTA. El consorcio demandante desatendió los postulados de la buena fe objetiva (artículos 1603 del CC y 871 del C Co), por el hecho o circunstancia de haber presentado y efectivamente cobrado la cuenta de cobro, no obstante, el subcontratista radicó una queja debido a la falta de pago (2026)

La buena fe objetiva, como principio negocial que se incorpora a todo contrato válidamente celebrado, impone deberes secundarios de conducta a los contratantes o sujetos negociales entre los que se hallan, entre otros, el deber de información, el deber de lealtad, el deber de confidencialidad, el deber de custodia y de seguridad, el deber de colaboración y el deber de no atentar contra los propios actos (coherencia), etc”.

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Concepto CCE. FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS. Definición. Principio de selección objetiva. Vulneración. Consecuencias. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES. Tipo penal en blanco. Integración normativa. ENTIDADES EXCEPTUADAS. Fraccionamiento. Responsabilidad penal. ¿Puede configurarse el fraccionamiento de contratos respecto de la gestión contractual que realicen las entidades sometidas a régimen especial? (2026)

“… Concepto CCE. FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS. Definición. Principio de selección objetiva. Vulneración. Consecuencias. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES. Tipo penal en blanco. Integración normativa. ENTIDADES EXCEPTUADAS. Fraccionamiento. Responsabilidad penal. ¿Puede configurarse el fraccionamiento de contratos respecto de la gestión contractual que realicen las entidades sometidas a régimen especial? (2026)”

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Consejo de Estado. DECISIÓN DE NO CALIFICAR LA OFERTA POR NO CUMPLIR CON LA FORMA DE PRESENTACIÓN ESTABLECIDA EN LA INVITACIÓN/ADENDAS. No se adjuntaron los medios magnéticos. La decisión de no calificar la oferta se ajustó a las condiciones previstas para la Invitación Pública, en concreto, a la forma en que debían presentarse las ofertas y llevarse a cabo los procesos de verificación documental y de calificación, razón por la cual no hay lugar a declarar la responsabilidad precontractual.  RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN. Invitación pública. Régimen privado. Sociedad de economía mixta. ACTA DE ADJUDICACIÓN. Es un acto jurídico precontractual de carácter privado. El medio de control procedente es la reparación directa. Deberes de lealtad, corrección y claridad que se derivan de la cláusula general contenida en el artículo 863 del Código de Comercio. RÉGIMEN JURÍDICO DE CONTRATACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS DE CARÁCTER ESTATAL. Nulidad y restablecimiento del derecho. Controversia precontractual. Acto jurídico precontractual de carácter privado. Medio de control procedente. Competencia del superior. Cumplimiento de las condiciones previstas para llevar a cabo una invitación pública a presentar ofertas. Buena fe exenta de culpa. Valor de las agencias en derecho (2026)

“… los formatos digitalizados eran “subidos al sistema de información […] que tiene por objetivo soportar el proceso de verificación documental y de evaluación”, por lo que, en ausencia de tales formatos, no había información para poner en marcha el mecanismo previsto en las condiciones de la Invitación Pública para realizar los procesos de verificación documental y de calificación de las ofertas.”

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Consejo de Estado. INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE EXPERIENCIA Y SUBSANACIÓN EXTEMPORÁNEA. Probado. LA FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA HABILITANTE SEGÚN LAS EXIGENCIAS DEL PLIEGO. Las certificaciones aportadas no contenían la información exigida en el pliego de condiciones. SUBSANABILIDAD DE LA OFERTA. La entidad estatal dio por subsanada la propuesta, por fuera de las reglas establecidas en el pliego y con clara afectación de los principios de imparcialidad e igualdad de trato frente a los proponentes. La verificación de la información por parte de la entidad pública no tiene el alcance de suplir la información no presentada por el proponente con su oferta. En cumplimiento de las reglas previstas en el pliego, la información debió ser entregada por los proponentes al cierre de la convocatoria. Si bien la entidad pública no solicitó al proponente subsanar las deficiencias de los documentos presentados para acreditar la experiencia habilitante, esta circunstancia no permite superar el incumplimiento por parte del proponente. RÉGIMEN PRIVADO. BUENA FE CONTRACTUAL. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. Venire contra factum proprium non valet. INVITACIÓN A PRESENTAR OFERTAS. Una invitación o licitación pública solo constituye una invitación a presentar ofertas, salvo que reúnan todos los elementos esenciales de una verdadera oferta, caso en el cual el contrato se entiende celebrado con la mejor oferta. ACTO DE ADJUDICACIÓN. El adjudicatario no cumplió con los requisitos de experiencia porque no lo acreditó en su oferta y no la subsanó en la forma y tiempo debido. REGLA DE LA ADJUDICACIÓN COMPULSORIA. Se aplica en contratos sometidos al EGCAP. Obliga a la administración pública siempre a escoger el contratista que haya presentado la propuesta más favorable”, lo que implica el correlativo derecho del proponente con la mejor propuesta, a ser adjudicatario. PERJUICIOS. No se demostraron los perjuicios reclamados. La obligación indemnizatoria se circunscribe, como regla general, al denominado interés negativo. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES ESTATALES CON RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE DERECHO PRIVADO. Diferencia cuando son tratativas y cuando es una oferta irrevocable (2026)

“La entidad pública faltó al deber de buena fe en la etapa precontractual y contravino los principios de igualdad e imparcialidad en la evaluación de las propuestas presentadas para la regional norte, al separarse injustificadamente de las reglas establecidas en el pliego de la convocatoria pública relativas a: la manera de acreditar la experiencia habilitante para que una oferta pudiera ser evaluada en las condiciones económicos, a los tiempos y a la forma de subsanar las ofertas y a las causales de rechazo de las ofertas”.

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Consejo de Estado. REGIMEN PRIVADO. Actos contractuales. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Régimen contractual. LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Autonomía de la voluntad. Acuerdo entre las partes (2026)

“Las partes acordaron dos escenarios que posibilitaban el ejercicio de la potestad unilateral de liquidación: (i) que el contratista no se presente o, (ii) que las partes no logren acuerdo.”

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Concepto CCE. ENTIDADES EXCEPTUADAS. Aplicación de normas de derecho público. SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Participación mayoritaria del Estado. ¿En qué condiciones las sociedades de economía mixta excluidas del EGCAP pueden incluir criterios de asignación de puntaje distintos a los tradicionales factores económicos y técnicos? (2026)

“… en la medida en que el manual de contratación se limite a factores económicos y técnicos similares a los que dispone el ordenamiento para las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, los documentos del proceso no pueden incluir factores de evaluación distintos a los autorizados. Ello en la medida que, dada la naturaleza reglamentaria de los manuales, rige el principio de inderogabilidad singular, motivo por el que las disposiciones administrativas particulares no pueden excepcionar normas generales en casos singulares.”

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Consejo de Estado. RÉGIMEN PRIVADO. EQUILIBRIO ECONÓMICO. No le aplica el desequilibrio económico del contrato regido por Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. REVISIÓN DEL CONTRATO. No procede la revisión conforme al artículo 868 del Código de Comercio, por no existir prestaciones de futuro cumplimiento. SALVEDADES EN ACUERDOS MODIFICATORIOS. Aplicación de la sentencia de unificación. Desconocimiento de acuerdos pactados por las partes. Vulneración del principio de buena fe objetiva. Modificación del plazo por iniciativa del contratista. Teoría de los actos propios. LA NO ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN DESAJUSTE ECONÓMICO DEL CONTRATO. El contratista NO probó el fenómeno inflacionario. El contratista aportó soportes de gastos asumidos por él pero no probó que estaban relacionados con el contrato celebrado. RÉGIMEN PRIVADO. CIRCUNSTANCIAS IMPREVISTAS. Será necesario analizar la procedencia de reajustar las prestaciones contractuales del contratista que ejecutó la obra en condiciones más onerosas de lo inicialmente previsto por las partes. Buena fe objetiva. Abuso del derecho. ANÁLISIS DE LA POSIBILIDAD DE REAJUSTE DE LAS PRESTACIONES DE LAS PARTES POR HECHOS SOBREVINIENTES (2026)

“… el ponente precisa que comparte el criterio jurisprudencial minoritario, según el cual en los contratos estatales de derecho privado en el que se presenten las referidas circunstancias imprevistas será necesario analizar la procedencia de reajustar las prestaciones contractuales del contratista que ejecutó la obra en condiciones más onerosas de lo inicialmente previsto por las partes, con fundamento en la fuerza vinculante de los principios generales del derecho, en particular de la buena fe consagrada en la Constitución Política (artículo 83) y las leyes civil (artículo 1603) y comercial (871), así como en la prohibición del abuso del derecho (artículo 830 del Código de Comercio) y en el principio constitucional de solidaridad.”.

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Consejo de Estado. Declara la responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo de la Universidad. UNIVERSIDAD. INVITACIÓN PÚBLICA. Régimen especial. REQUISITOS HABILITANTES. CAUSALES DE RECHAZO. El cumplimiento del requisito habilitante ya se encontraba acreditado aun sin el documento controvertido, y dicha circunstancia no incidía en la asignación de puntaje ni alteraba la evaluación de la propuesta. ENTIDADES SUJETAS A RÉGIMEN EXCEPTUADO. Naturaleza de los actos precontractuales expedidos por entidades sometidas al derecho privado como las universidades públicas. En principio no expiden actos administrativos. Por regla general son actos jurídicos que se rigen por el derecho privado, salvo que la ley disponga lo contrario. Improcedencia de las causales de anulación de los actos administrativos frente a las declaraciones de derecho privado. MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA. Es adecuado para demandar la responsabilidad precontractual de las entidades sujetas a régimen exceptuado. BUENA FE EXENTA DE CULPA. Deberes de la Administración en la fase precontractual. La Administración debe respetar las reglas establecidas en la convocatoria. RESPONSABILIDAD POR CULPA IN CONTRAHENDO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN RÉGIMEN EXCEPTUADO. Para que se configure es menester que quien demande acredite que las reglas de la convocatoria fueron desconocidas y que, de haber sido aplicadas de forma adecuada, su ofrecimiento hubiese sido seleccionado. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE ACTOS PRECONTRACTUALES. Resulta aplicable, no solo a las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública, sino también a otras entidades públicas. LA COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA (2026)

“… ha de precisarse que ni siquiera resultaba procedente abrir una etapa de subsanación respecto de la capacidad residual del proponente, pues el cumplimiento del requisito habilitante ya se encontraba acreditado aun sin el documento controvertido, y dicha circunstancia no incidía en la asignación de puntaje ni alteraba la evaluación de la propuesta. Así las cosas, se concluye que la Universidad del Quindío aplicó una causal de rechazo sin que se encontraran plenamente acreditados los supuestos fácticos que la estructuraban. En efecto, la entidad acudió a una hipótesis prevista en el pliego de condiciones cuya configuración exigía que la información suministrada impidiera verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes o la evaluación de la propuesta, circunstancia que, conforme quedó demostrado, no se presentó en el caso concreto”.

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Consejo de Estado. RÉGIMEN PRIVADO. ARTÍCULO 13 DE LA LEY 80 DE 1993. El régimen principal del contrato estatal es el derecho privado. RÉGIMEN EXCEPTUADO DE LA LEY 80. No se limita a la ejecución, sino que aplica también a la fase precontractual. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Régimen exceptuado de contratación. REGIMEN PRIVADO EN CONTRATOS DE EPS PÚBLICAS. MEDIOS DE CONTROL EN RÉGIMEN EXCEPTUADO. Dependerá de si, de acuerdo con las reglas de la oferta y la demanda, se formó el contrato. CULPA CONTRACTUAL. Si se formó el contrato el demandante tiene derecho al interés positivo y debe demandarse mediante controversias contractuales. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN RÉGIMEN EXCEPTUADO. Si el contrato no se formó se tiene derecho al interés negativo y el medio de control es el de reparación directa. OFERTA EN RÉGIMEN EXCEPTUADO. Contiene los elementos esenciales del negocio jurídico. ACEPTACIÓN DE LA OFERTA EN RÉGIMEN EXCEPTUADO. No puede ser condicionada. LICITACIONES PÚLICAS O PRIVADAS EN CÓDIGO DE COMERCIO. Si la invitación a participar contiene los elementos de una oferta, según el artículo 860 del C.Co., cada postura implica una aceptación y el negocio se formará con el mejor postor. INVITACIÓN A OFERTAR EN RÉGIMEN EXCEPTUADO. No contiene los elementos de una oferta y supone un concurso y la decisión de seleccionar al contratista. CULPA IN CONTRAHENDO. Aplicación a la responsabilidad de futuros contratantes es el régimen de derecho privado. CULPA IN CONTRAHENDO. Se configura cuando quien hizo una invitación a ofertar, se separa abruptamente de las reglas que fijó para el concurso. CULPA IN CONTRAHENDO DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS EN RÉGIMEN EXCEPTUADO. Debe demostrarse que se separó injustificadamente de las reglas del concurso y que el demandante presentó la mejor propuesta de acuerdo con la invitación (2020)

Como el régimen jurídico del contrato es exclusivamente el derecho privado, los actos precontractuales no son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pues el daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el fundamento de la respectiva obligación resarcitoria dependerá, según las reglas de la oferta y la demanda, de si “el lazo contractual se ha perfeccionado o no”. Si se perfeccionó el contrato por la confluencia del consentimiento de las partes, existirá, sin lugar a dudas, un derecho subjetivo al cumplimiento del contrato, de manera que a la otra parte será contractualmente responsable de un comportamiento antijurídico que le es imputable y que habilita la reclamación del interés positivo, ya sea mediante la ejecución de la obligación o el pago del valor del objeto del contrato y, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios (art. 1546 del CC.). En este caso, el medio de control procedente será el de controversias contractuales.

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