En relación con los pliegos de condiciones, de manera pacífica esta Corporación ha entendido que comparten la naturaleza de verdadero acto administrativo de carácter general, y en cuanto al acto de apertura, se le ha considerado por regla general como simple acto de trámite. La jurisprudencia de la Sección Tercera ha clarificado desde tiempo atrás que si bien el acto de apertura de la licitación es de mero trámite, lo cual lo excluiría en principio de ser conocido por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en virtud de lo previsto en los artículos 49, 50 y 135 del C.C.A., lo cierto es que en algunas ocasiones resulta susceptible de ser enjuiciado, como cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o que puedan afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal. Frente al único oferente se indicó que “la exigencia de pluralidad de interesados guarda relación directa e inevitable con la también exigencia normativa de la maximización de recursos para el Estado, o para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, de acuerdo con la redacción de la norma; sin lo uno no se llega a lo otro.”
Aunque el requisito habilitante de experiencia podía ser subsanado en los términos fijados en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se encontró que no se enmendó la acreditación de dicha exigencia porque no aportó las certificaciones que demostraran que el objeto o alcance de las actividades desarrolladas en los negocios jurídicos invocados para demostrar su experticia correspondieran a lo exigido en el pliego de condiciones, por lo que fue acertada la decisión adoptada por el Distrito al descartar la propuesta del demandante de la evaluación que otorgó puntaje y determinó el orden de elegibilidad de las ofertas.
El virtud del principio de planeación resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos, que permitan y aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y en las condiciones requeridas. Es necesario señalar que uno de los mecanismos de los que goza la administración pública para la consecución de sus fines es el contrato, por lo que éste también debe estar en consonancia con los fines propios del Estado, entre ellos servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política.
La omisión advertida no se tradujo en una simple deficiencia probatoria susceptible de subsanación, sino en la falta de acreditación del requisito en sí mismo, lo cual justificaba el rechazo de su propuesta conforme a los principios de selección objetiva y legalidad que rigen la contratación estatal.
Luego no resulta acertado, como lo pretende la parte demandante, restringir la lectura del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, para entender que el beneficio allí previsto solo se predique de las mipymes que presenten ofrecimientos de manera individual, pues ello resultaría contrario a la finalidad de la disposición normativa y, además, arbitrario, en tanto no podría el juez entrar a restringir lo que no limitó la disposición normativa.
La Sala añade en este punto que una lectura restrictiva del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015 introduciría un trato diferencial sin una razón objetiva y razonable, lo cual resultaría lesivo del derecho a la igualdad de las mipymes que presentan un ofrecimiento a través de las distintas figuras asociativas que permite el Estatuto de Contratación de la Administración Pública”.
“Si el contratista no advierte ni comunica las deficiencias detectadas en los documentos precontractuales, y posteriormente surgen controversias relacionadas con esas mismas falencias, no podrá alegar desconocimiento o sorpresa, pues esto va en contravía de los postulados de la debida diligencia y colaboración que se predican en el marco de los contratos estatales”.
En el caso concreto, como se anotó al referir el contenido de la norma acusada, se dispuso que los pliegos de condiciones deben indicar el presupuesto oficial de la licitación o concurso y las consecuencias derivadas del hecho de que las propuestas no se ajusten al mismo. Se tiene entonces que la información citada será conocida por todos los interesados en ofertar, lo que hace que todos estén en igualdad de condiciones respecto de esa circunstancia. Así las cosas, se garantiza que todos los licitadores u oferentes cuenten con la misma información al momento de presentar sus propuestas, y les permite ajustar el valor de acuerdo con los requerimientos de la administración. Conforme a lo anterior, resulta evidente que carece de lógica lo expresado por el demandante en el sentido de que la norma acusada es violatoria de este derecho porque sujetos serios y capaces dejarán de participar cuando el presupuesto oficial sea bajo o esté equivocado; y porque la administración no tendrá en cuenta o descalificará las propuestas que rebasen el presupuesto oficial.
El artículo 3 del Decreto 2170 de 2002 deviene ilegal, por cuanto de conformidad con el inciso segundo del artículo 273 de la Constitución Política, es la ley la que debe señalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública y las condiciones en que ésta se realiza, y no al Gobierno Nacional, a quien no le es dable variar la estructura prevista en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 por el Legislador, y en particular adicionar eventos fuera del previsto en el numeral 10 ibídem para la realización de dicha actuación. Recuérdese que la disposición reglamentaria se encuentra en inferior posición a ley, y está sometida y limitada en su contenido y alcance a lo que disponga la norma superior, razón por la que no puede el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, modificar o crear nuevas hipótesis a la indicadas en la norma legal o extender su alcance a situaciones no contempladas en ella.
En el seno de un Estado de Derecho, las decisiones de la Administración, a la que se encomienda la gestión de los intereses generales, no pueden adoptarse por mero capricho o siguiendo el libérrimo arbitrio del decisor de turno. La decisión contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia de una licitación o concurso públicos, es ⎯aunque no solamente, como se explicó⎯ un acto administrativo. En tal virtud, procede el ejercicio de la acción de nulidad para controvertir judicialmente los mismos.
“… si bien los actos de trámite no son recurribles ni enjuiciables, por regla general, lo cierto es que de manera muy excepcional es posible controlar la legalidad de ciertos actos de trámite -cuando ponen fin a una actuación o impiden continuarla- o actos preparatorios o previos, tal como ocurre con los pliegos de condiciones que no son simple decisiones de impulso, sino que contienen determinaciones sustanciales en relación con el procedimiento de selección contractual”.
