De la distinción antes referida se sigue que los apartes demandados en el sub lite pertenecen a la faceta reguladora del procedimiento de selección –no a la que se incorpora al contrato como cláusula–, comoquiera que operaron como exigencias de habilitación y ponderación de los proponentes y se consumaron con la adjudicación, sin proyección ulterior en el clausulado del negocio jurídico celebrado. En consecuencia, su eficacia se extinguió con la conclusión del proceso de selección.
[T]al y como lo ha manifestado la jurisprudencia, en materia contractual se les exige a las partes una buena fe objetiva, como comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, por lo que, la sola creencia de estar actuando de acuerdo al ordenamiento jurídico, no enerva los mandatos imperativos de la ley ni justifica su elusión. (…) De acuerdo con lo anterior, no basta con sostener que se actuó de buena fe a la hora de elaborar la oferta omitiendo consultar los precios del mercado, cuando esta actividad era inherente a la labor del proponente, de quien cabía esperar diligencia, cuidado, rigor, seriedad y responsabilidad a la hora de presentar su ofrecimiento a la administración, siendo la consulta de los precios del mercado, lo mínimo que se le puede exigir a quien está interesado en contratar con el Estado y presenta, dentro de un proceso de selección, una oferta para ello. (…) [D]e haberse presentado los sobrecostos alegados en la demanda, que lo afectaron económicamente, los mismos provinieron no del rompimiento del equilibrio económico del contrato por alguna de las causas admitidas para ordenar su restablecimiento, sino de su propia y previa actuación -o mejor, su omisión- que, por lo menos, se puede calificar de descuidada y ligera. [L]as consecuencias económicas adversas, derivadas del incumplimiento por parte del contratista, de la carga que le incumbe, en cuanto a la diligencia, cuidado, rigor y seriedad que le resultan exigibles al momento de estructurar la oferta, no se pueden pretender solventar mediante el mecanismo de alegar, ya sobre la marcha de la ejecución del contrato adjudicado, un supuesto rompimiento del equilibrio económico del mismo. Y si la desatención de tales cargas, “(…) ya en el curso de la ejecución del negocio jurídico, desencadena consecuencias económicamente desfavorables para el contratista, tal circunstancia no podrá ser invocada por este como fundamento de pretensiones resarcitorias dirigidas en contra de la entidad contratante, apoyadas en una pretendida ruptura de la ecuación financiera del contrato”.
“… por ser el pliego de condiciones un acto administrativo general y vinculante para los participantes y terceros en el respectivo proceso de selección, no cabe duda alguna de que los proponentes estaban jurídicamente sometidos a sus disposiciones y parámetros, motivo por el cual la entidad no actuó de manera arbitraria o ilegal con la decisión de rechazar la propuesta”
El desacuerdo sobre la resolución de las observaciones a los documentos del proceso no impide el ejercicio del medio de control correspondiente. Al respecto, el inciso segundo del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”. La eventual anulación de los pliegos puede tener efectos sobre la validez de los contratos suscritos, pues –en los términos del artículo 44.4 del EGCAP– existe nulidad absoluta cuando “Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.
Se observa entonces que, la entidad estatal, en la calificación de la oferta del proponente favorecido, valoró documentos no previstos en el pliego de condiciones para acreditar la calidad de los productos objeto de adquisición (fichas técnicas), sumado a que pasó por alto el incumplimiento de uno de los requisitos técnicos dispuestos en la calificación (calidad de los cueros) y, además, modificó el factor de calificación e impuso una metodología diferente a la previamente establecida para calificar (creó un mecanismo de ponderación inexistente en el pliego), alterando el resultado del proceso de selección, en contravía del deber de selección objetiva. Se tiene, por tanto, que las modificaciones introducidas al factor de calidad de los productos afectaron de manera importante la calificación de la propuesta del proponente ganador, lo que influyó definitivamente en el acto de adjudicación (…).
“… las entidades cuentan con la posibilidad de modificar los pliegos de condiciones, a través de adendas, y de sanear vicios y corregir actos, incluidos los actos proferidos en el contexto de procedimientos de selección de contratistas. Para resolver el problema jurídico que se planteó en la demanda, la Sala debe delimitar una y otra facultad; esto es, distinguir la facultad de modificar el pliego de condiciones de la facultad de corregir errores formales y sanear los vicios de procedimiento y de forma”. (artículos 30 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 y 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015. Sin embargo, tal facultad tiene límites temporales y materiales”).
“… la procedencia de modificar el presupuesto oficial mediante adenda depende de que: i) la modificación se efectúe antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas; ii) se respeten los límites temporales de publicación previstos en la ley y el reglamento; iii) exista motivación y soporte técnico suficiente; y iv) la modificación no altere la modalidad de selección ni afecte sustancialmente las condiciones de participación, la transparencia del proceso o la igualdad entre oferentes.”
“… las obligaciones previstas en los estudios previos, pliegos de condiciones y demás documentos del proceso podrán resultar exigibles al contratista aun cuando no hayan sido reproducidas literalmente en el clausulado contractual, siempre que del análisis integral de los documentos que conforman el contrato se evidencie que dichas obligaciones hacían parte de las condiciones que rigieron el proceso de selección y del alcance obligacional asumido por el contratista al presentar su oferta y suscribir el contrato.”
