Consejo de Estado. PROCESO DE SELECCIÓN. Concepto. Objeto. Modalidades de selección. Principio de igualdad. Selección objetiva. ACTO DE ADJUDICACIÓN. La entidad fundamentó la calificación en un puntaje equivocado, en contravía a las reglas dispuestas en el pliego de condiciones, por lo que proceden las decisiones anulatorias.PLIEGO DE CONDICIONES. Concepto. Reglas. Contenido. A la Administración no le es posible desconocer sus regulaciones, modificarlas o establecer nuevas condiciones, después de haberse efectuado el cierre de la licitación pública y durante la etapa de evaluación y calificación de las propuestas. CRITERIOS DE EVALUACIÓN. Deben ser claros en el pliego (2020)

Se observa entonces que, la entidad estatal, en la calificación de la oferta del proponente favorecido, valoró documentos no previstos en el pliego de condiciones para acreditar la calidad de los productos objeto de adquisición (fichas técnicas), sumado a que pasó por alto el incumplimiento de uno de los requisitos técnicos dispuestos en la calificación (calidad de los cueros) y, además, modificó el factor de calificación e impuso una metodología diferente a la previamente establecida para calificar (creó un mecanismo de ponderación inexistente en el pliego), alterando el resultado del proceso de selección, en contravía del deber de selección objetiva. Se tiene, por tanto, que las modificaciones introducidas al factor de calidad de los productos afectaron de manera importante la calificación de la propuesta del proponente ganador, lo que influyó definitivamente en el acto de adjudicación (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Fecha: 13/08/2020

Radicación número: 19001233100020081029901

Radicación interna: 46204

Actor: INDUSTRIA COLOMBIANA DE CONFECCIONES -INCOCO S.A.-

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA)

SÍNTESIS DEL CASO

La empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación y del contrato celebrado por el Departamento del Cauca con la empresa Manufacturas Eliot S.A., cuyo objeto era el suministro de los elementos de dotación de vestuario y calzado durante el año 2008, para el personal docente y administrativo que laboraba en cuarenta y un (41) municipios del Departamento del Cauca y del personal administrativo del nivel central de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento, y de los elementos de las dotaciones de vestuario y calzado no reclamadas durante las vigencias 2005, 2006 y 2007. Sostuvo que la entidad estatal modificó el pliego de condiciones, porque cambió el requisito técnico de evaluación consistente en la acreditación de la calidad del producto objeto de contratación, así como el puntaje que daría a dicho factor de calificación -300 puntos-. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicitó el reconocimiento de las utilidades dejadas de percibir por la no adjudicación del contrato.

CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CLASES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / ETAPAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / ELEMENTOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / IGUALDAD DE ACCESO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA

El procedimiento de selección de contratistas es un medio para la obtención de las mejores ofertas para satisfacer las necesidades de la entidad y para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. Dicho proceso consta de una serie de etapas y reglas que deben ser claramente definidas por la administración y sujetarse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y al deber de selección objetiva que rigen la contratación estatal. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece las modalidades de procesos de selección para la escogencia del contratista, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estableció las reglas que rigen la modalidad de selección de licitación pública, las cuales fijan el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable para los intereses de la entidad y para los fines de la contratación estatal. Entre las reglas que debe atender la administración para garantizar la igualdad de los proponentes y el deber de selección objetiva, se encuentra la de elaborar los pliegos de condiciones, los cuales detallan los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

PLIEGO DE CONDICIONES / CONCEPTO DE PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto en él se encuentran contenidas las reglas bajo las cuales los proponentes deberán elaborar sus ofrecimientos y los requisitos con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas. A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión del mismo, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que les sea éste adjudicado para colaborar con aquella en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes. De ahí que, esta Corporación ha considerado una condición clara e indiscutible de los procesos de selección de contratistas, como lo es, la intangibilidad del pliego de condiciones; así lo reiteró en providencia del 26 de abril de 2006, en la cual sostuvo que la elaboración de los pliegos, impone que la entidad licitante observe rigurosamente la denominada carga de claridad y precisión de su contenido y su obligatoriedad (…). En definitiva, el pliego de condiciones es el instrumento que determina las reglas, factores y criterios que posibilitan la selección objetiva del contratista, y tanto la administración como los proponentes quedan sometidos a sus preceptos, cuyo desconocimiento compromete necesariamente la validez de los actos expedidos por la entidad pública y también su responsabilidad. De ahí que, la elaboración del pliego de condiciones por parte de las entidades estatales, debe realizarse consultando los fines perseguidos con la contratación estatal -artículo 3 de la Ley 80 de 1993- y con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y al deber de selección objetiva -artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007-.

PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA

[E]s claro que, uno de los asuntos que necesariamente debe estar delimitado de forma clara y precisa en el pliego de condiciones, es el referente a los criterios de evaluación y factores de calificación de las propuestas, para poder determinar el adjudicatario del contrato. El adecuado desarrollo de este aspecto posibilita la selección de la oferta más favorable para la entidad, en tanto, por un lado, la administración debe ceñirse a los criterios de evaluación en condiciones de transparencia, igualdad y objetividad, dado que la favorabilidad no podrá determinarse por factores diferentes a los contenidos en el pliego de condiciones y, por otro, los proponentes tienen el derecho de participar en igualdad de condiciones y a que su oferta sea evaluada, calificada y ponderada por la entidad de conformidad con las reglas previstas en el mismo pliego. Así que, la selección objetiva, se fundamenta en aplicar rigurosamente los requisitos de selección de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de las ofertas de forma precisa, detallada y concreta, que permitan a la entidad seleccionar una óptima propuesta o la más ventajosa para la entidad.

CONTRATACIÓN ESTATAL / DEBERES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / PRINCIPIO DE GARANTÍA DEL CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE GARANTÍA DEL CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / SISTEMA NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CERTIFICACIÓN Y METROLOGÍA / OBJETIVO DEL SISTEMA NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CERTIFICACIÓN Y METROLOGÍA / METROLOGÍA CIENTÍFICA E INDUSTRIAL / CERTIFICADO DE CONFORMIDAD / NORMALIZACIÓN TÉCNICA / SISTEMA DE INFORMACIÓN DE METROLOGÍA LEGAL / ORGANISMO AUTORIZADO DE VERIFICACIÓN METROLÓGICA

Las entidades estatales deben asegurarse de que los bienes y servicios que adquieren sean de buena calidad y que permitan garantizar la satisfacción de las necesidades que motivaron la contratación estatal, en las mejores condiciones que les sea posible (…). (…) [E]l artículo 2 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, dispuso la forma en que se puede garantizar la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a las entidades (…) A su turno, el artículo 10 del Decreto 2269 de 1993 (…), norma a la que remite el Decreto 679 de 1994 y que estuvo vigente hasta su modificación por el Decreto 1471 de 2014, preceptuaba que las entidades estatales, con el objeto de asegurar la calidad de los bienes y servicios recibidos, debían exigir en sus adquisiciones el cumplimiento de los reglamentos técnicos y de las normas técnicas obligatorias, a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado (…). La acreditación es el proceso mediante el cual se reconoce competencia técnica y la idoneidad de organismos de certificación e inspección, laboratorios de ensayo y metrología para evaluar que un determinado bien, servicio, proceso, sistema de gestión o persona cumple con los requisitos establecidos en un documento normativo. Para acceder a la acreditación y operar como organismo miembro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, la entidad debía demostrar que contaba con una infraestructura técnica y humana, idoneidad y solvencia moral y los procedimientos de aseguramiento de calidad, de conformidad con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, para llevar a cabo los programas para los cuales se solicitara la acreditación. (…) A los organismos de certificación acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio, les correspondía dar constancia por escrito, de que un producto, proceso o servicio estaba conforme con una norma técnica u otro documento normativo específico. Este documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de certificación por un organismo de certificación acreditado, se reconoce como certificado de conformidad.

CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE

[E]l artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 diferenció los requisitos atinentes al oferente, no susceptibles de puntaje alguno, sino de verificación, para establecer la capacidad o experiencia del oferente, en orden a participar en la licitación, denominándolos requisitos habilitantes, (capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, organización), de aquellos concernientes a la propuesta misma, que aluden a los factores de orden técnico y económico que son materia de asignación del puntaje establecido en el pliego de condiciones. Mientras que, en relación con los primeros, esto es, los requisitos habilitantes, la norma contempla la posibilidad de subsanarlos a solicitud de la entidad licitante, en tanto no son indispensables para la comparación objetiva de la oferta, cuando se trata de los segundos, esto es, los factores de calificación, los mismos son intangibles e inmodificables, y no pueden ser objeto de corrección.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCONVENIENCIA DE LAS PROPUESTAS / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

La parte demandante pretende obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución (…) por medio de la cual se adjudicó el contrato (…) para el suministro de dotación de vestuario y calzado para el personal docente y administrativo del Departamento del Cauca y, en consecuencia, que se declare la nulidad del contrato celebrado y se condene a la entidad a indemnizarle los perjuicios causados con ese acto ilegal, porque, a su juicio, la entidad estatal en el proceso de evaluación de las ofertas valoró documentos que no contempló el pliego de condiciones y no calificó correctamente el factor de calidad dispuesto en el mismo. (…) [L]as entidades del Estado tienen el deber legal de aplicar los requisitos y factores de escogencia claramente determinados en el pliego de condiciones y su ponderación precisa y detallada, puesto que estos serán los que determinen la selección de la oferta. De tal manera que a la Administración no le es posible desconocer sus regulaciones, modificarlas o establecer nuevas condiciones, después de haberse efectuado el cierre de la licitación pública y durante la etapa de evaluación y calificación de las propuestas. (…) Se observa entonces que, la entidad estatal, en la calificación de la oferta del proponente favorecido, valoró documentos no previstos en el pliego de condiciones para acreditar la calidad de los productos objeto de adquisición (fichas técnicas), sumado a que pasó por alto el incumplimiento de uno de los requisitos técnicos dispuestos en la calificación (calidad de los cueros) y, además, modificó el factor de calificación e impuso una metodología diferente a la previamente establecida para calificar (creó un mecanismo de ponderación inexistente en el pliego), alterando el resultado del proceso de selección, en contravía del deber de selección objetiva. Se tiene, por tanto, que las modificaciones introducidas al factor de calidad de los productos afectaron de manera importante la calificación de la propuesta del proponente ganador, lo que influyó definitivamente en el acto de adjudicación (…). En conclusión, en el proceso sub examine la propuesta ganadora no cumplía con el criterio o factor de calificación de calidad de los productos, por lo que, resulta claro que, de acuerdo con las reglas contenidas en el pliego de condiciones, dicho factor debió ser calificado con cero (0) puntos, pues se repite, no cumplió con el requisito de calidad, el cual debía comprender, tanto las telas como los cueros. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el acto de adjudicación fue ilegal, puesto que, tal como se explicó, fundamentó la calificación en un puntaje equivocado, en contravía a las reglas dispuestas en el pliego de condiciones, por lo que proceden las decisiones anulatorias. Por consiguiente, la Sala accederá a declarar la nulidad de la Resolución (…) y, en consecuencia, la del contrato (…) celebrado (…), pues al declarar la nulidad del acto de adjudicación en que se fundó, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (…).

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCONVENIENCIA DE LAS PROPUESTAS / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, que, efectivamente, su propuesta era la mejor. Bajo este contexto, corresponde a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino demostrar también que su propuesta se ajustó en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que es la mejor para los intereses de la administración, pues esos supuestos son los que demostrarían su derecho a ser la adjudicataria del respectivo proceso de selección y, por tanto, a la indemnización. (…) Para obtener el éxito de las pretensiones indemnizatorias, la demandante debió acreditar en este proceso que las certificaciones de calidad presentadas a la entidad demandada satisfacían plenamente la norma técnica indicada en los términos de referencia, esto es, el “certificado de conformidad” de las telas y cueros y, por ende, que se ajustaba a la condición técnica allí prevista; sin embargo, sus afirmaciones se encuentran carentes de soporte probatorio, puesto que al proceso no fue allegado ningún elemento de juicio tendiente a demostrar que, en efecto, las certificaciones que aportó oportunamente en el proceso licitatorio, obedecían a un certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado. Tampoco probó qué normas técnicas colombianas obligatorias debían regir el proceso de contratación, en el evento de que el Icontec -tal y como adujo el demandante- acreditara la calidad del producto, por lo que no cumplió con la carga probatoria. De tal suerte que los supuestos de hecho de la demanda, sobre los cuales descansan las pretensiones indemnizatorias, no tienen la virtualidad de estructurar el derecho, que, según dijo, fue desconocido por la parte demandada. (…) En ese orden de ideas, la Sala observa que ninguna de las dos propuestas cumplió con el factor de calidad de la materia prima, por lo que se debía acudir al siguiente criterio de desempate y verificar que proponente ofreció el mayor descuento sobre el valor de los bonos para la dotación de calzado y vestido y, en este punto, se constató que ambos proponentes otorgaron un descuento del 3% y, por lo tanto, persistiría el empate, por lo que se debía recurrir al último criterio, es decir, el sorteo de balotas, pero como este criterio está sujeto al azar, la Sala concluye que el demandante no acreditó que su propuesta era la más conveniente para la entidad. En otras palabras, aunque la entidad estatal hubiera calificada correctamente las propuestas y adelantado el procedimiento de desempate, la empresa (…) [demandante] tampoco podría haber sido la adjudicataria, pues no acreditó que su oferta era la más conveniente.