Laudo arbitral. CONTRATO DE CONCESIÓN. Concepto. ESTRUCTURA TARIFARIA DEL CONTRATO. Menores ingresos. PEAJES. Riesgo contractual. La no entrega de una estación de peaje, es un riesgo que no quedó previsto en la distribución de riesgos y, por lo tanto, no se previó contractualmente un mecanismo para compensarlo. La no entrega de la Estación de Peaje no fue el resultado del incumplimiento de obligaciones contractuales. Se afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato. Inconformidad de la comunidad y circunstancias de índole político. Reconocimiento de compensación por el tiempo que resta de la concesión (2046). HECHO DEL PRÍNCIPE. FACTUM PRINCIPIS. Es la toma de una decisión unilateral, en ejercicio del poder que detenta la autoridad pública, fuera del ámbito contractual propiamente dicho, que ulteriormente afecta la ecuación económica. El “hecho del príncipe” fue la causa de la no entrega de la caseta de peaje que luego conlleva la ruptura del equilibrio económico – financiero del Contrato de Concesión. La manifestación de la ENTIDAD PÚBLICA de retirar el peaje se desplegó por fuera del contrato estatal que ella había celebrado, lo cual obviamente, como se vio, modificaron las condiciones exteriores de ejecución del Contrato, influyendo entonces en el contrato por vía refleja o incidental, pero siempre causando lesión en el derecho del concesionario como cocontratante. MARCO TEÓRICO DE CADA UNA DE LAS GENERACIONES DE CONCESIÓN VIAL. Modelo financiero. MODELO FINANCIERO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN. El modelo financiero no es contractual y en esta medida no es vinculante, pero en todo caso sí tiene valor probatorio en la medida en que a partir de dicho modelo de fundamentó el VPIP y el plazo inicial del Contrato. Las Partes podrían modificar los cálculos del modelo financiero, ante una eventual revisión de la ecuación contractual, por circunstancias sobrevenidas durante la ejecución de la Concesión y que finalmente comporten una alteración en la distribución de riesgos pactados contractualmente. Los modelos financieros, son esquemas teóricos, representados generalmente en fórmulas matemáticas que son útiles para la adopción de decisiones empresariales porque permiten hacer las estimaciones futuras de un proyecto y predecir, entre otros, por ejemplo, el rendimiento futuro de una inversión. En la medida en que el contrato de concesión ES UN NEGOCIO FINANCIERO, el modelo, es un pieza esencial en las estructuración del proyecto por parte del originador, por cuanto permite, entre otros a través de los flujos de caja estimar el monto de los egresos de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento (CAPEX), también los egresos en su operación y mantenimiento (OPEX), y estimar el valor de las fuentes de ingresos (vigencias futuras) e impuestos, entre otros. Valor presente neto. Tasa de descuento. Tasa interna de retorno. APP DE INICIATIVA PRIVADA. Concepto. Según la Ley 1508 de 2012 existen dos clases de Asociaciones Público-Privadas, según la iniciativa y fuente de los recursos, 1) las APP de iniciativa pública, bajo las modalidades de con o sin aporte de recursos públicos; 2) las APP de iniciativa privada, también bajo la modalidades de con o sin aporte de recursos públicos. RECAUDO. El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento. Documento CONPES 3760, sobre “Proyectos Viales bajo el esquema de Asociaciones Público-Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales”. Lineamientos. Para las concesiones en esquema de APP de cuarta generación, la tasa interna de retorno TIR no queda pactada en el contrato. La TIR es una variable del modelo financiero, pero no es un elemento básico de la retribución. RIESGOS. El riesgo asumido por las partes hace parte esencial de las condiciones iniciales pactadas. Cuando el acaecimiento del riesgo se ajusta a lo tipificado, valorado, asignado y asumido en la Matriz de Riesgos del Contrato, este no tiene vocación de impactar negativamente el equilibrio económico del contrato. La entidad pública NO puede extender la responsabilidad del concesionario hasta asumir no solo los riesgos propios de las obligaciones por él contraídas, así como todas las vicisitudes en torno a la ejecución de las obras y gestión de la concesión, sino ampliarla hasta hacerle afrontar los acaecimientos desfavorables que puedan ocurrir en el ámbito obligacional de la otra. El Tribunal no comparte la posición de la entidad pública en cuanto que el concesionario por haber sido el Originador del proyecto, debe asumir las consecuencias de no haber previsto como riesgo la no entrega de una estación de peaje. ECUACIÓN CONTRACTUAL. Causales. Factores en contratos de concesión. Uno de los factores de la ecuación contractual son los riesgos asignados en el contrato, así como los asociados a la ejecución de las obligaciones. Restablecimiento de la ecuación económica del contrato. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO. Fundamento. IUS VARIANDI. Riesgos. Requisitos. El ius variandi NO configura una responsabilidad contractual, ya que no existe un acto antijurídico, toda vez que no hay propiamente un incumplimiento de una obligación, sino más bien el ejercicio de una facultad contractual y legalmente reconocida en favor de la entidad estatal para preservar el interés general subyacente en el contrato y que tiene como contrapartida un reconocimiento expreso de una indemnización a favor del Contratista por las mayores obligaciones que le fueren impuestas. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Concepto. No se configura. La causa que origina el desequilibrio no proviene de la ocurrencia de situaciones ajenas a las Partes, derivadas exclusivamente de la ocurrencia de hechos materiales provenientes indistintamente de la naturaleza o de terceros, es decir, que les son ajenos y que revisten el carácter de imprevistos, imprevisibles e irresistibles, en cuanto las partes de la relación contractual estatal no los previeron y no los podían prever dentro del marco de lo razonable y, por lo tanto, no pueden sustraerse a sus efectos. La ruptura del equilibrio corresponde a una conducta de la entidad pública asumida como autoridad pública del orden nacional, en ejercicio de sus funciones y por fuera del Contrato, lo que configura un “hecho del príncipe” y, en tal medida, surge el deber contractual a su cargo de restablecer el equilibrio contractual. TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL. Solo en el caso que el concesionario no pueda ejecutar el contrato por la eventual incapacidad económica de la entidad pública se procederá a la terminación anticipada del contrato (2023)
La no entrega de una estación de peaje, es un riesgo que no quedó previsto en la distribución de riesgos y, por lo tanto, no se previó contractualmente un mecanismo para compensarlo. La no entrega de la Estación de Peaje no fue el resultado del incumplimiento de obligaciones contractuales. Se afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato. Inconformidad de la comunidad y circunstancias de índole político.
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