Se NIEGAN las pretensiones porque el contratista conocía, desde el pliego de condiciones, las obligaciones y actividades que catalogó como nuevas y sorpresivas.
[E]n los casos en que el desequilibrio se deriva del ejercicio de una potestad (potestas) a cargo de la administración contratante es imperativo que no sólo se asuma el costo del desequilibrio –en términos de costos y gastos superiores a los proyectados por el contratista– sino que, de igual forma, se garantice la utilidad esperada. En esta categoría se enmarcan entre otros –sin que sea del caso estudiarlos de manera individual por no resultar aplicables al caso concreto– el ius variandi del negocio jurídico, la modificación e interpretación unilateral del contrato.
Pese a lo anterior, ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que, cualquiera sea la teoría que se aplique, la imposición de nuevos tributos no equivale, per se, a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que, trátese de un “hecho del príncipe” o de una circunstancia imprevista, debe analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma tributaria (…) Es decir, no basta probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad pública- profirió una medida de carácter general, mediante la cual impuso un nuevo tributo, que el mismo se hizo exigible y que el contratista tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que, además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida inicialmente, que el mismo se sale de toda previsión y que, además le representa una mayor onerosidad en la ejecución de la prestación a su cargo.
Como se dijo párrafos atrás, la fractura del equilibrio económico – financiero del contrato se presenta cuando se altera la equivalencia o correspondencia que debe existir en las prestaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, en comparación con las prestaciones inicialmente pactadas, es decir, cuando en desarrollo del contrato sobrevengan situaciones capaces de alterar la ecuación inicial; pero, en este caso sucede que el demandante conocía o debió conocer, antes de la celebración del contrato, que el valor de la regalía podía variar durante su ejecución, pues el artículo 9 de la Ley 53 de 1990, norma que se entiende incorporada al contrato por ser expedida antes de su celebración, así lo consagraba.
En el presente caso la labor de los expertos se limitó a la constatación de una realidad aritmética, esto es que aplicando indicadores de precios diversos se presentan diferencias en el reajuste de los precios unitarios, lo que resulta insuficiente para asumir que efectivamente el contratista tuvo que asumir unos sobrecostos que hubieren causado un desequilibrio económico respecto de las condiciones iniciales del contrato de obra en mención. Los expertos se limitaron a hacer una constatación general al respecto. Por el contrario, lo que advierte la Sala es que en la utilización los Índices mensuales de Costos de Construcción Pesada , expedidos también por el DANE, indudablemente se tuvieron en cuenta los efectos de la inflación en los insumos específicos utilizados por el contratista para ejecutar la obra, por lo cual resulta improcedente la solicitud de la parte actora en el sentido de aplicar un indicador destinado a medir la variación porcentual de los bienes y servicios consumidos por los hogares, en la medida en que estos bienes y servicios no tienen relación alguna con el objeto del contrato No. 1115 de 1994; en consecuencia, considera la Sala que no se probó un desequilibrio económico que deba ser reparado por esta causa.
De ahí que la dificultad que enfrenta el juez, al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta, responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por acto legislativo cuando el perjuicio sea especial con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.
La Sala considera que si efectivamente la tasa de alumbrado público varió, por reducción introducida por el municipio, a través del Decreto No. 149 de 1998, entonces incumplió el contrato, que se proyectó financieramente con la tasa prevista en el Decreto No. 268 de 1996 –por exigencia que hizo la entidad y por la aquiescencia del contratista cuando presentó la oferta o suscribió el contrato-, y por tanto el impacto sobre el equilibrio financiero es evidente, porque no es lo mismo recibir durante 18 años un porcentaje determinado de tasa de alumbrado, que hacerlo durante un año escaso y los 17 años restantes un porcentaje inferior. (…) se accederá a esta pretensión, toda vez que no cabe duda que el municipio incumplió el contrato, porque modificó el porcentaje de la tasa de alumbrado público mediante actos de poder unilateral, de índole tributario, a sabiendas de que el contrato se estructuró con la tarifa prevista en el Decreto 268 de 1996. No obstante, y desafortunadamente, el peritazgo no contiene este valor, y por ello la Sala, en los términos del art. 172 del CCA., condenara en abstracto y ordenará calcularlo con las bases que se indicarán aquí y también en la parte resolutiva de esta providencia, para determinar el lucro cesante que se solicita en las pretensiones. La suma que arroje se indexará con la fórmula que utiliza esta jurisdicción, y no causará intereses moratorios, salvo los que devenga la sentencia, en caso de que la entidad no la cumpla en los términos que establece el art. 177 del CCA.
