“… en consideración al objeto de consulta respecto a si una persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios profesionales tiene la facultad legal para aprobar pólizas, esta Agencia considera que la respuesta es negativa.”
“… cuando el contratista introduce una modificación al diseño suministrado de la obra, es él quien define, bajo su criterio técnico, la solución de ingeniería que constituye el medio para alcanzar un fin: ejecutar una obra que cumpla las condiciones de durabilidad —por ejemplo, el período de diseño del pavimento— y de funcionalidad establecidas por el dueño. Se trata de una situación análoga a la del contratista que asume obligaciones de diseño y construcción, aunque limitada al aspecto modificado.
“En virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.18 del Decreto 1082 de 2015, cuando la suspensión del contrato implique la modificación del plazo de ejecución inicialmente previsto, la Entidad Estatal debe exigir al contratista la ampliación de la vigencia de las pólizas que amparan los riesgos cubiertos por la Garantía Única de Cumplimiento, conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.7, así como de la Garantía de Responsabilidad Civil Extracontractual prevista en el artículo 2.2.1.2.3.1.8 del mismo decreto. En ese sentido, la ampliación o modificación de las garantías constituye un deber y una obligación contractual en cabeza del contratista y exige la verificación por parte de la Entidad Estatal a través del supervisor del contrato.”
“… es menester recordar que, en cumplimiento del artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015, solo se le exige al contratista que: i) amplié el valor de la garantía cuando hay una adición, y ii) que amplié su vigencia cuando se modifica el plazo del contrato; y en ninguna de las dos hipótesis es necesario que se modifiquen otras condiciones de la garantía. Sin embargo, los interesados adoptarán las medidas que estimen pertinentes respecto a la vigencia del amparo de cumplimiento después de vencer el término para liquidar previa asesoría de sus representantes legales evaluando los cursos de acción disponibles frente a la falta de liquidación oportuna.”
Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, el artículo 2.2.1.3.3.2.10 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional dispone que “En el contrato de seguro que ampara la responsabilidad civil extracontractual solamente se pueden pactar deducibles hasta del diez por ciento (10%) del valor de cada pérdida y en ningún caso pueden ser superiores a dos mil (2.000) smmlv. No serán admisibles las franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas de estipulación que impliquen la asunción de parte de la pérdida por la entidad asegurada”. Por tanto, en este seguro pueden pactarse deducibles con las limitaciones citadas; pero el pago no podrá estar a cargo de la entidad estatal, de manera que es responsabilidad exclusiva del contratista tomador del seguro.
“La Sala modificará el fallo apelado, porque el recurso demostró el error del Tribunal Administrativo xxx al considerar que no ocurrió el incumplimiento de Ingetec SAS en su deber contractual de propiciar, con su firma, la existencia del acta de entrega y recibo a satisfacción de los servicios contratados, para que, a partir de ella, pudiera actualizarse o ajustarse el amparo de calidad. No obstante, se niega la condena en perjuicios reclamada por inexistencia de daño, ya que simplemente no ha habido traslado a la compañía de seguros del riesgo cubierto por el amparo de calidad.”
En conclusión, no es procedente dividir la garantía de responsabilidad civil extracontractual dentro de una misma etapa del contrato o periodo contractual o unidad funcional dado que ello vulnera lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.3 del Decreto 1082 de 2015, el cual establece que la “garantía de cobertura del riesgo es indivisible”.
““Según lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 los contratos que celebren a) la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, o b) las entidades ejecutoras que reciban recursos de este fondo, o c) las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, que se encuentren relacionados directamente con actividades de respuesta, rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares.”
La Sala no concuerda con la parte recurrente en cuanto a que EPM no podía hacer efectiva unilateralmente las multas y la cláusula penal y tampoco en cuanto afirma que se violó su derecho al debido proceso por no haberse agotado esa instancia judicial, pues, como ya se vio, frente a la manifestación debidamente motivada de la Asegurada, pudo ejercerlo en los términos que fueron diseñados por ella misma, lo que la condujo a que, ahora, también ejerza sus derechos en sede judicial. (…) Con todo, es oportuno mencionar que, en ejercicio de la autonomía negocial, las partes están facultadas para determinar las condiciones que regirán su relación contractual y en desarrollo de este derecho, siempre que no sobrepasen los límites del orden público, pueden pactar que una de ellas exija a la otra, sin necesidad de acudir al juez, el pago de las multas y la cláusula penal pactada que se hubieren causado.
“En estas condiciones, al no estar sujetos los contratos XXX al régimen especial de garantías del EGCAP, la póliza de cumplimiento que se expidió para avalar las obligaciones del contratista no debía acreditar elementos materiales diferenciables respecto de las pólizas expedidas a favor de particulares, en función de la especialidad de aquella normativa; de manera que la sola rotulación del instrumento contentivo de los contratos de seguros de cumplimiento como expedida a favor de particulares resulta insuficiente para revelar defectos sustanciales en su constitución”.
