Consejo de Estado. NIEGA NULIDAD Circulares conjuntas 001 y 002 de Colombia Compra Eficiente y Superintendencia Financiera sobre verificación de garantías contractuales. DERECHO DIGITAL Y CONTRATACIÓN ESTATAL. Las disposiciones de la Ley 527 de 1999 sobre mensajes de datos y firmas digitales son aplicables a la gestión contractual del Estado. La posibilidad de verificación constituye un atributo esencial de la firma digital, con lo cual no se desconoce la presunción de validez y no se elimina ni condiciona sus efectos jurídicos, sino que permite constatar el cumplimiento de los requisitos fijados por la ley. PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTOS. Inaplicabilidad del artículo 244 del CGP a la gestión contractual, por tratarse de una norma diseñada para actuaciones jurisdiccionales. La actividad contractual no constituye una controversia judicial entre partes. La remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 es restrictiva y condicionada a la compatibilidad con la finalidad y los principios de la contratación estatal. CIRCULARES ADMINISTRATIVAS. Pasibles de control judicial cuando son actos administrativos. Las circulares que fijan mecanismos de verificación de garantías no imponen trámites adicionales a los oferentes ni contratistas del Estado para el ejercicio de sus derechos, por lo tanto, no vulneran el artículo 84 de la Constitución Política. PRINCIPIO DE ECONOMÍA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Debe interpretarse y aplicarse de manera armónica con los principios de responsabilidad y transparencia. No implica la ausencia de controles, sino la racionalidad y eficiencia en los trámites necesarios para la adecuada selección y ejecución contractual. GARANTÍAS PATRIMONIALES EN LA GESTIÓN CONTRACTUAL DEL ESTADO – Necesidad de adelantar diligencias a efectos de su aprobación (2026)
“En relación con los numerales 2, 4 y 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, invocados como respaldo del cargo por violación del principio de economía, las decisiones objeto de controversia: (i) no establecieron trámites distintos o adicionales para la constitución y aprobación de las garantías, por lo que los oferentes seguirán aportando los respectivos amparos y soportes bajo las reglas previstas en el ordenamiento; (ii) ello es distinto a que se implemente una metodología para revisar la validez de los documentos electrónicos y las firmas digitales; (iii) conforme a lo previsto en las circulares, la verificación correspondiente se adelanta en línea, sin que ello signifique retraso alguno en la fase precontractual, o la imposición de trámites distintos o adicionales a los ya previstos; y (iv) buscan orientar a las entidades públicas sobre las formas como podrán revisar los respaldos documentales de las señaladas garantías.”
Consejo de Estado. RESPONSABILIDAD FISCAL. VINCULACIÓN DE LA ASEGURADORA. Prescripción de la acción fiscal. Aplicación de la regla prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio. Estatuto anticorrupción (2024)
A partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011 (Art. 120) – Estatuto Anticorrupción- las pólizas de seguro por las cuales se vincula a los garantes al proceso de responsabilidad fiscal se encuentran sujetas a los mismos plazos previstos en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000.
Consejo de Estado. NIEGA NULIDAD. Nulidad de los artículos 35 y 87 del decreto 1510 de 17 de julio de 2013. GARANTÍAS EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA. No se vulnera el principio de igualdad. No resulta lógico una contratación en la que resulte más alto el valor de la constitución de una garantía que el propio objeto negocial. No se configura un trato diferente y discriminatorio, pues la redacción de la disposición es clara en determinar que “la entidad es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición en grandes superficies”. FIDUCIA MERCANTIL. Figura válida para el traslado de los recursos de las entidades estatales. El artículo 35 del Decreto 1510 de 2013 no modificó, subrogó o limitó el alcance o, el sentido del artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. No se encuentra probado el exceso de la potestad reglamentaria, pues, se trata de una norma que tan solo tiene por contenido y alcance instrumentar la debida aplicación de las disposiciones de orden legal objeto de reglamentación. La fiducia mercantil no es una figura que se haya instituido aislada y sin el debido manejo y responsabilidad, ya que, como lo establece el Código de Comercio, solo puede ser administrada por los establecimientos autorizados por la Superintendencia Bancaria (2024)
No se encuentra probado el exceso de la potestad reglamentaria, pues, se trata de una norma que tan solo tiene por contenido y alcance instrumentar la debida aplicación de las disposiciones de orden legal objeto de reglamentación. La fiducia mercantil no es una figura que se haya instituido aislada y sin el debido manejo y responsabilidad, ya que, como lo establece el Código de Comercio, solo puede ser administrada por los establecimientos autorizados por la Superintendencia Bancaria
Consejo de Estado. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. DECLARATORIA DE SINIESTRO. PROCEDIMIENTO PARA SU DECLARATORIA. DEBIDO PROCESO. No tiene carácter sancionatorio. No es necesario que las entidades, previo a la adopción de su decisión, adelante una actuación administrativa contractual o un procedimiento administrativo en estricto sentido. Al contratista y a la compañía de seguros, con el propósito de garantizar su derecho al debido proceso, se les debe permitir impugnar el acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro a través de la interposición del recurso de reposición, para que puedan controvertir las razones aducidas por la Administración, así como las pruebas que las sustentan y también para que aporten las que estimen convenientes. PRESCRIPCIÓN ORDINARIA. FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Por regla general tiene naturaleza indemnizatoria no sancionatoria. Es menester que la entidad profiera el acto administrativo que lo declare dentro del término de prescripción de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio. Procede estando vencida la póliza siempre y cuando el siniestro ocurra en vigencia de ésta. La facultad de la Administración de declarar el siniestro comporta la prerrogativa de cuantificar el perjuicio. No se requiere que el acto administrativo adquiera firmeza dentro del término de prescripción ordinaria, tan solo se requiere que la entidad pública, durante este término, declare la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo debidamente notificado. INCOMPETENCIA TEMPORAL. La competencia como expresión del principio de legalidad, es la facultad que tiene un órgano o entidad pública para ejercer determinada función en una materia y dentro de cierto tiempo y ámbito territorial. Los actos administrativos estarán viciados de nulidad cuando la autoridad los hubiese dictado, “por fuera de la esfera de atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha otorgado”. CONTRATOS DE SEGURO CELEBRADOS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO ESTATAL. Régimen jurídico. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. Características. Las garantías de cumplimiento con naturaleza indemnizatoria que se expiden a favor de las entidades contratistas comportan las siguientes características: (i) son una especie de seguro de daños; (ii) dada su naturaleza indemnizatoria no basta la ocurrencia del siniestro sino que es indispensable que se haya causado un daño al patrimonio del acreedor; (iii) el monto a indemnizar no necesariamente corresponde al valor asegurado, sino al del perjuicio efectivamente. FALSA MOTIVACIÓN. Concepto. CARGA DE LA PRUEBA. Quien demanda tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que cuestiona. RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. Antes de la sentencia de unificación del 18 de abril de 2013 operaba cuando se instauraba demanda ante la jurisdicción y no se excepcionaba falta de jurisdicción. COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA. Se circunscribe a los aspectos o temas apelados. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Concepto. Le está vedado al juez pronunciarse acerca de aspectos que no fueron pretendidos en la demanda o que no hayan sido expuestos en los hechos (2024)
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Consejo de Estado. CONVENIO DE ASOCIACIÓN. Incumplimiento. CLÁUSULA PENAL. LIQUIDACIÓN. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. CASO FORTUITO. De conformidad con el inciso tercero del artículo 1604 del Código Civil, “la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega” (2023)
“… la entidad demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare que la entidad sin ánimo de lucro demandada incumplió un convenio de asociación, y que la garante del convenio y la entidad sin ánimo de lucro sean condenadas al pago de la cláusula penal pactada en el convenio y a restituir las sumas de dinero desembolsadas con ocasión del convenio, respectivamente.”
Consejo de Estado. ACTA DE RECIBO FINAL. Alcance de las actas de recibo final en los contratos de obra. NO exime al contratista de responsabilidad respecto al cumplimiento del contrato. Aplicación de la cláusula penal cuando su modalidad es de tasación anticipada de perjuicios. Responsabilidad de la aseguradora. Se probó que no era viable hacer efectiva la garantía de estabilidad porque el siniestro se configuró como un caso de incumplimiento por parte del contratista y no de estabilidad de la obra entregada. ASEGURADORA. Responsabilidad. El siniestro se configuró como un caso de incumplimiento por parte del contratista y no de estabilidad de la obra entregada. CLÁUSULA PENAL. Tasación anticipada de perjuicios (2021)
Sobre el particular, se encuentra que el material probatorio previamente examinado dio cuenta de que las fisuras que se presentaron de la torre del ajedrez, los daños en andenes y el levantamiento de las juntas, únicos ítems frente a los que se reconoce responsabilidad, no surgieron con posterioridad a la entrega, sino que se refirieron a defectos que quedaron de la construcción, que no fueron reparados, pese a que contractualmente se pactó la obligación de remediarlos. [E]sta postura no niega que las partes, en ejercicio de su autonomía pueden fijar fórmulas y condiciones propias de aplicación de las multas. Sólo que, en tal caso, por respeto al principio de legalidad, la administración contratante, habilitada para imponer unilateralmente esta medida, necesariamente debe guiarse por el contenido del contrato y/o el del pliego de condiciones.
Consejo de Estado. Contrato de obra pública. INCUMPLIMIENTO por no entregar la obra ejecutada en su totalidad y en el plazo estipulado. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Se hizo efectiva por la entidad contratante. LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contrato de obra y liquidación unilateral. FUERZA MAYOR. Imprevisto imposible de resistir. Eximente. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Conceptos jurídicos excluyentes. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Puede hacerse efectiva previa declaración de incumplimiento del contrato. Hace exigible la póliza de cumplimiento. FUERZA MAYOR. Caída de puente. CIERRE DE VÍAS Y OBRAS ADICIONALES. Aplicación de la teoría de la imprevisión. No fueron circunstancias imprevisibles e irresistibles dado que las partes de mutuo acuerdo las solucionaron. REAJUSTE DE PRECIOS. Puede pactarse por las partes a través de fórmulas contractuales. CONDICIONES DEL CONTRATO. Deben fijarse a partir de las circunstancias existentes al momento de presentar la oferta. ONEROSIDAD ESPECIAL. SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES. No constituyen sobrecostos asumidos por el contratista por no acreditarse su pago. CLÁUSULAS ABUSIVAS en contratos estatales. Violatorias del principio de buena fe por causar un desequilibrio injustificado de las obligaciones contractuales. ASIMETRÍA DE PODER EN CONTRATOS ESTATALES A favor de la Administración por tener la facultad de configurar y definir el pliego de condiciones y predisponer unilateralmente el contenido de las cláusulas. TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO. CLÁUSULAS ABUSIVAS. Nulidad (2012)
ECOPETROL abusó de su preponderancia en la relación contractual para arrogarse la facultad de decidir de manera unilateral sobre los eventos en los cuáles reconocería el pago al contratista de obras adicionales o las mayores cantidades de obra, lo cual resulta a todas luces inaceptable para la Sala, porque ello ha conducido en este caso a que ECOPETROL excluyera de la liquidación del contrato la compra e instalación de algunos elementos efectuados por el contratista por un valor de $ 19’147.012 (…) se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones No. 102 del 12 de abril de 1994, mediante la cual Ecopetrol declaró en firme la liquidación unilateral de los contratos Nos. DIJ-A-259-90, DIJ-A-116-AC-91 y DIJ-A-233-AD-91 y la nulidad de la Resolución No. 016 del 31 de marzo de 1995, por la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 102 del 12 de abril de 1994.
Concepto CCE. Medios electrónicos. FIRMAS. Firma electrónica. Firma digital. SECOP II. Transaccionalidad. Firma electrónica. Exigencia de firma de formatos de documentos tipo. ADICIÓN DEL CONTRATO. Prohibición. Adición en más del 50% (2022)
Firma electrónica. La Agencia aclara que “eventualmente puede ocurrir que al momento de configurar el proceso de selección en el SECOP II la entidad requiera anexar evidencias documentales y, por tanto, el proponente, según sea el caso, deba cargar documentos suscritos por las partes”. “Así, solo en los casos en que la plataforma permita transaccionalidad y los documentos deban ser firmados por el representante legal – que es quien debe suscribir las actuaciones en plataforma del Secop II – no será necesario que sean cargados suscritos, pues la transaccionalidad dota al documento de dicho carácter”. ADICIÓN DEL CONTRATO. “… en los casos en se supere el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato será necesario que la entidad evalúe la necesidad y pertinencia se adelantar un nuevo proceso de selección”.
Consejo de Estado. Contrato de suministro. CONTRATO ESTATAL. Elementos. Perfeccionamiento del contrato. Firma del contrato. Póliza de seriedad de la oferta. Pliego de condiciones. Concepto. Contenido. Reglas. Requisitos. Criterios de evaluación. Elementos esenciales del contrato estatal. Forma de pago. Contradicción en la forma de pago. Anticipo. Pago anticipado. (2000)
La contradicción que se presentó en el pliego de condiciones entre el numeral 3.6 y la cláusula cuarta de la minuta del contrato, sólo correspondía aclararla a la administración en el acto de adjudicación. El silencio de la administración no significaba el rechazo de la forma de pago de la propuesta, sino por el contrario su aceptación y por ello debió expresamente manifestarlo. (…) cuando de los términos del pliego de condiciones se desprenden manifestaciones inequívocas de la administración, ésta tendrá la carga de pronunciarse sobre tales condiciones y con mayor razón si se trata de aspectos en los cuales anunció “reservarse el derecho de aceptarlos o no”.
Colombia Compra Eficiente. Superintendencia financiera. Circular conjunta 001 de 2021. Garantías contractuales. Verificación en línea (2021)
Verificación de garantías contractuales. El Consejo de Estado negó la nulidad de esta Circular.