En relación con el régimen de contratación aplicable a los contratos, celebrados con terceros por los municipios y distritos, para la prestación del servicio de alumbrado público, el artículo 2.2.3.6.1.4. del referido Decreto dispone que éstos se someten al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
La actuación administrativa surtida por el departamento estuvo motivada en que el contratista no cumplió el contrato y, con ocasión de lo anterior, no restituyó a la entidad contratante la totalidad de la suma que le fue desembolsada por concepto de pago anticipado, tras -se itera- no cumplir con el objeto contractual, sin que al plenario se hubiesen allegado pruebas que desvirtuasen esas circunstancias. Por ende, aunque no se consignara en la parte resolutiva la mención al incumplimiento, la declaratoria del siniestro estuvo sustentada en la no satisfacción de las obligaciones contractuales.
Es diáfano que sí se requería la aprobación de las garantías para ejecutar el Convenio, lo cual conlleva a desestimar el recurso de apelación, pues este es el único reparo formulado por la parte actora.
Dado que ya ha sido precisado que el régimen del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 reguló de forma integral la facultad sancionatoria de las entidades estatales en punto a la imposición de multas y/o a la declaratoria de incumplimiento definitivo, no corresponde añadir al trámite en comento exigencias adicionales a las previstas por el propio legislador para ese específico escenario.
“… es el supervisor del contrato quien debe verificar que la garantía única de cumplimiento se mantenga vigente hasta la liquidación o que sea ampliada cuando proceda, en desarrollo del deber de seguimiento técnico, administrativo, financiero y jurídico previsto también en los artículos 4, 5, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 1082 de 2015.”
De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.2.3.1.12 del Decreto 1082 de 2015, la garantía de cumplimiento debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. En ese sentido, el amparo cubre tanto el plazo de ejecución como el plazo de vigencia del contrato. Al respecto la jurisprudencia define el plazo de ejecución como el establecido para la realización de las prestaciones contractuales y, de igual forma, considera que el plazo de vigencia de este no ha finalizado mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato.
“… la garantía de seriedad no constituye un requisito habilitante ni una condición técnica del bien, obra o servicio. En la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos su exigencia es de orden legal obligatorio, pues la omisión de presentarla es una causal de rechazo conforme al parágrafo 3 del numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, en los procesos de mínima cuantía el artículo 2.2.1.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015 dispone expresamente que la entidad es libre de exigirla o no, decisión que debe estar debidamente justificada en los estudios previos a partir del análisis del riesgo del proceso y del sector económico. Precisamente por su carácter potestativo en esta modalidad, si la entidad decide exigirla deberá incluirla de manera expresa en la invitación pública, pues es en ese documento donde deben constar las reglas del proceso de selección.”
“… las entidades estatales no están obligadas en todos los casos a exigir garantía de cumplimiento en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados mediante contratación directa. La decisión de exigirla o no, debe adoptarse basado en el análisis de riesgos del contrato y en su naturaleza, conforme a lo previsto en el Decreto 1082 de 2015. Cuando la entidad determine que no es necesario exigirla, deberá justificar dicha decisión en los estudios previos mediante una motivación suficiente que evidencie el análisis realizado. Asimismo, la normativa vigente no establece una distinción jurídica entre los contratos de servicios profesionales y los de apoyo a la gestión, en relación con la obligatoriedad de garantías, por lo que ambos se rigen por el mismo criterio de análisis de riesgos para determinar su procedencia.”
La exigencia de actualizar o modificar la póliza de responsabilidad civil extracontractual en un contrato estatal no surge de manera automática por el solo hecho del cambio anual del salario mínimo legal mensual vigente (SMMLV), aun cuando el valor del amparo haya sido fijado en SMMLV. No existe obligación normativa ni doctrinal de actualizar el valor asegurado de la póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual por el simple cambio de anualidad del SMMLV, dado que la referencia a salarios mínimos funciona como un parámetro de determinación inicial de suficiencia, y no como un mecanismo de indexación automática durante la ejecución del contrato.
“… la aprobación de las garantías constituye un requisito indispensable para dar inicio a la ejecución del contrato estatal, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.”
