Ninguna norma del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige que el monto de la cláusula penal pecuniaria sea equivalente al valor asegurado del amparo de cumplimiento ni que corresponda al diez por ciento (10%) del valor del contrato. El diez por ciento es, por regla general, el valor mínimo de suficiencia del amparo de cumplimiento, mientras que la cláusula penal mantiene la libertad de pacto: su monto lo definen las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, atendiendo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Ahora bien, como el amparo de cumplimiento cubre, entre otros riesgos, el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, y esta puede hacerse efectiva, entre otros mecanismos, a través de las pólizas otorgadas para asegurar el riesgo de incumplimiento (parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007), la circunstancia de que el amparo de cumplimiento cubra el pago del valor de las multas y de la cláusula penal no implica que exista identidad normativa entre el monto de esta última y el valor asegurado. La suficiencia del amparo se determina conforme a las reglas del artículo 2.2.1.2.3.1.12 del Decreto 1082 de 2015, sin perjuicio de que la entidad, en atención al análisis de los riesgos del contrato y dentro del marco normativo aplicable, determine una cobertura superior al mínimo exigido.
“… con la expedición de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 el legislador estableció una regla especial al disponer en su artículo 12036 que las pólizas de seguro por las cuales se vincule al garante en calidad de tercero civilmente responsable dentro de un proceso de responsabilidad fiscal estarán sometidas a los términos de prescripción previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.”
“El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”.
Tratándose de procesos competitivos precedidos de convocatoria pública, el referente para establecer la equivalencia inicial es, entonces, la fecha en que se presentó la oferta.
En ese momento quien aspira a celebrar el contrato formula la propuesta económica con la que espera obtener los ingresos necesarios para amortizar las inversiones y recuperar los costos que implica su cumplimiento”.
La Sala modificará la providencia recurrida al acreditar el incumplimiento parcial del convenio de asociación parte de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas y una Organización Nacional Indígena , quienes no ejecutaron integralmente las obligaciones asumidas ni garantizaron el adecuado desarrollo del objeto contractual, el que alcanzó un 62% de ejecución. En particular, el material probatorio demuestra que Camawari no cumplió varias actividades del Plan Operativo ni acreditó plenamente el cumplimiento de sus compromisos.
“Si bien la regulación aplicable contempla distintas categorías de usuarios y establece condiciones mínimas para la prestación del servicio, tales circunstancias no excluyen que este pueda presentar especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares. En esta etapa procesal, la parte actora no aportó elementos que permitan establecer, prima facie, que las diferencias invocadas en relación con la prestación heterogénea, los costos distinguidos por región y la omisión en las particularidades étnicas y sociales, afecten las características del servicio por contratar e impidan su estandarización y contratación mediante un AMP. Por tanto, sin que ello comporte un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de los actos acusados, este argumento no ofrece sustento suficiente para decretar la medida cautelar solicitada.
El despacho recalca que el hecho de que exista una especificación detallada de los elementos esenciales a identificar en el transporte terrestre automotor especial de pasajeros, no la convierte en una actividad de compleja definición. Su propósito es detallar los niveles de calidad y eficiencia a los que este se halla sometido, lo cual facilita a la autoridad competente el establecimiento de pautas generales para su control y, como ocurre en este caso, para su contratación, para lo cual se reitera que a la accionada le corresponde definir las condiciones técnicas del proceso de selección.”
“… las decisiones cuestionadas debían ajustarse al debido proceso, en el cual la jurisprudencia de los órganos de cierre ha englobado las garantías mínimas de legalidad, publicidad, imparcialidad y derecho de defensa. De conformidad con el régimen incorporado al contrato, la declaratoria de incumplimiento debía estar precedida de una audiencia en la que se permitiera al afectado controvertir los hechos que, a juicio de la entidad, configuraban la infracción contractual. Dado que la imputación consistente en la no renovación de las garantías durante la última prórroga fue planteada de manera sorpresiva, durante la audiencia, sin traslado previo ni oportunidad real de contradicción, esta Subsección constató la vulneración alegada. Tal irregularidad no conduce a la invalidez de las decisiones, sino a la cesación de sus efectos, en la medida en que el incumplimiento contractual se fundó en un ejercicio defectuoso de las facultades pactadas”.
La buena fe objetiva, como principio negocial que se incorpora a todo contrato válidamente celebrado, impone deberes secundarios de conducta a los contratantes o sujetos negociales entre los que se hallan, entre otros, el deber de información, el deber de lealtad, el deber de confidencialidad, el deber de custodia y de seguridad, el deber de colaboración y el deber de no atentar contra los propios actos (coherencia), etc”.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha señalado expresamente que no es necesario acreditar el pago de la prima para la aprobación de la garantía única de cumplimiento, toda vez que la Entidad Estatal no se ve afectada en sus derechos como asegurada aun cuando exista mora en dicho pago.
En consecuencia, la acreditación del pago de la prima no constituye un requisito legal para la aprobación de la garantía única de cumplimiento. Lo jurídicamente relevante para la entidad es verificar que la póliza haya sido expedida válidamente, que corresponda al objeto contractual, que contenga los amparos exigidos y que cumpla con las condiciones de suficiencia y vigencia establecidas en la ley y en el contrato. Por tanto, la entidad puede aprobar válidamente la garantía aun cuando el contratista no haya aportado el comprobante de pago de la prima.
“… en este caso no se advierte que la actuación de la entidad contratante en torno a la liquidación bilateral del contrato constituya un ejercicio indebido de la autonomía de la voluntad ni, en específico, una desatención de las cargas que se derivan de dicho principio.”
El régimen de garantías previsto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por lo artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19, aplica en favor de la entidad contratante, pues hace parte de las potestades de control y vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones. Al igual que las disposiciones presupuestales, dicho régimen es independiente de la tipicidad o atipicidad del contrato celebrado. En este sentido, no existe un marco jurídico de naturaleza legal o reglamentario para otorgar garantías al contratista, ya que los contratos estatales tienen como presupuesto definitorio la posición privilegiada de las autoridades públicas sobre los particulares. Por sustracción de materia, con independencia de que se comprometan o no vigencias futuras, es imposible informar “[…] cuáles son los mecanismos jurídicos idóneos para otorgar garantías de pago al inversionista encargado del CAPEX y administración, operación y mantenimiento y suministro de energía […]”.
