Teniendo en cuenta que la creación de entidades sin ánimo de lucro exclusivamente por entidades públicas es considerada como una entidad descentralizada indirecta, que tiene por finalidad el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, en virtud de lo establecido en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en consonancia con lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, son consideradas entidades estatales.
“En respuesta al tema objeto de consulta debe señalarse que, el Decreto 092 de 2017, reglamentario del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, resulta aplicable a las contrataciones que las Entidades Estatales realicen con las Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de Reconocida Idoneidad.”
“… cuando el contratista representa a las personas que ejecutan el contrato, en caso de que la vinculación de esas personas sea en calidad de empleados, aplicará lo señalado para personas jurídicas que deben adjuntar el comprobante de pago de la seguridad social de sus empleados; sin embargo si son subcontratistas o equipo de trabajo del contratista, el pliego de condiciones debe indicar la forma en que el contratista acreditará el pago de la seguridad social de estas personas, sin que sea posible que se evada esta obligación, a pesar de que la norma no hace alusión expresa a esos casos.”
“… la prohibición contenida en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, relativa a las “instrucciones precisas dadas por la entidad estatal”, no debe interpretarse como una autorización para omitir o debilitar la supervisión contractual. Por el contrario, dicha disposición tiene como finalidad respetar la autonomía técnica y administrativa de la ESAL.”
“tratándose de contratos del artículo 355 de la Constitución o de convenios de asociación, amparos como los de cumplimiento y calidad del servicio deben constituirse bajo los criterios previstos en los artículos 2.2.1.2.3.1.12 y 2.2.1.2.3.1.15 del Decreto 1082 de 2015, sin que exista un parámetro normativo diferente para el efecto. En ambos casos se tiene en cuenta el valor total del negocio, pues el reglamento no contempló la discriminación de los aportes realizados. “
En atención a esto, en cuanto a los extremos de la relación negocial que se presenta en el marco de un convenio de asociación, sin perjuicio de lo indicado en el fallo de la referencia, es necesario indicar que, si bien el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere a la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado en general– sin aludir o distinguir su ánimo lucrativo–, la reglamentación hoy día vigente para su celebración, esto es, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, solo contempla la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado que no tengan ánimo de lucro.
““El Decreto 092 de 2017 regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.”
“… las ESAL también pueden vincularse como proveedores del Estado mediante la tipología contractual denominada Asociaciones Público-Populares, previstas en el artículo 100 de la Ley 2294 de 2023 y reglamentadas por el Decreto 874 de 2024, las cuales promueven la ejecución de proyectos de interés general y el fortalecimiento del desarrollo territorial, facilitando la participación de organizaciones comunitarias y del tercer sector en alianzas estratégicas con entidades públicas.”
“… no resulta jurídicamente procedente aplicar el régimen del Decreto 092 de 2017 con fundamento en criterios tales como el valor del contrato, la proporción presupuestal destinada a determinadas actividades, la inclusión de componentes administrativos o logísticos, o la sola condición de ESAL del régimen especial y, de ser utilizados de manera aislada, pueden conducir a la desnaturalización de los instrumentos de colaboración previstos en el artículo 355 constitucional y artículo 96 de la Ley 489 de 1998.”
“… tanto el contrato de colaboración como el convenio de asociación no se constituyen como un contrato conmutativo. En el caso del contrato de colaboración se busca cooperar mutuamente para desarrollar un programa en beneficio de la población en general. Contrario sensu, el convenio de asociación se busca apoyar a la entidad en el cumplimiento de las funciones que le asigna la Ley.”.
