“… no todas las Entidades Sin Ánimo de Lucro —ESAL— se encuentran facultadas para solicitar la limitación de un proceso de selección a MiPymes. El artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece que, para limitar una convocatoria, deben recibirse solicitudes de por lo menos dos (2) MiPymes colombianas que cumplan las condiciones previstas en la norma.”
“… en el evento en que un Resguardo o Territorio Indígena autorizado para administrar recursos del SGP opte por celebrar un convenio de asociación con una Entidad Sin Ánimo de Lucro –ESAL–, este deberá atender las disposiciones especiales que regulan esta modalidad de contratación. En particular, deberá observarse el régimen previsto en el Decreto 092 de 2017, en cuanto establece las reglas aplicables a la celebración de convenios de asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro, sin perjuicio de las disposiciones especiales que resulten aplicables a los Resguardos y Territorios Indígenas en virtud de su naturaleza jurídica y del régimen de administración de los recursos del SGP.”
“… una ESAL que corresponda a una cooperativa o a una entidad de economía solidaria podrá solicitar la limitación de una convocatoria a MiPymes, siempre que cumpla las condiciones exigidas para tener dicha calidad. Para determinar si una ESAL concreta se encuentra comprendida en esta excepción, deberá verificarse que reúna las características propias de las organizaciones de economía solidaria previstas en el artículo 6 de la Ley 454 de 1998, así como los requisitos correspondientes a la clasificación como Mipyme.”
En este contexto, la ANCP – CCE si bien reconoce el régimen de contratación especial de entidades tales como universidades públicas, Fondos Mixtos, EICE, entre otras, cuando actúan como entidades ejecutoras de proyectos financiados con recursos del SGR, deben sujetarse a la norma especial prevista para dichos recursos, la cual impone la aplicación obligatoria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tal como lo establece de forma expresa el artículo 37 de la Ley 2056 de 2020.
En síntesis, el Decreto 092 de 2017 no resulta aplicable a los acuerdos de voluntades que celebren entre sí entidades estatales, pues su ámbito subjetivo se restringe a la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. Cuando dos o más entidades estatales pretendan prestarse recíprocamente servicios relacionados con sus funciones misionales o desarrollar conjuntamente actividades de capacitación sin compromiso de recursos económicos, deberán acudir a las figuras propias de la cooperación entre entidades públicas, en particular al convenio interadministrativo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, observando los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y la actuación contractual del Estado.
es posible que, en el marco de la ejecución de un convenio de asociación o de un contrato del artículo 355, se adquieran bienes que sean necesarios para el desarrollo de las actividades o programas objeto del convenio y que, al finalizar este, queden en cabeza de los beneficiarios finales o de la ESAL para continuar la actividad de interés público. Eso es distinto a que la entidad estatal los incorpore a su propio patrimonio como bienes de uso permanente. En ese último caso, la adquisición desborda el objeto propio del Decreto 092 de 2017 y debe tramitarse mediante el régimen ordinario de contratación pública.
Utilizar un contrato de interés público o convenio de asociación con ESAL como mecanismo para eludir los procesos competitivos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el propósito de adquirir bienes de uso permanente para la entidad, desnaturaliza la figura jurídica de dichos instrumentos jurídicos.
las Entidades Estatales cuentan con autonomía para definir la metodología aplicable al estudio del sector y al estudio de mercado, conforme a sus manuales de contratación y a las particularidades del proceso, siempre que se ajusten a lo previsto en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015.
“… si una ESAL, como las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, se clasifican como MiPymes conforme a las disposiciones legales, como lo establece el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, podría ser beneficiaria de los criterios diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de contratación pública, siempre que cuente con dicha clasificación y cumpla con las condiciones establecidas para este tipo de empresas.”
“… esta Subdirección advierte que la entidad estatal será quien determine de manera concreta si la contratación que tiene por objeto la enajenación de bienes muebles del Estado a título gratuito a favor de una ESAL comporta una contratación de las autorizadas por el artículo 355 superior. Sin embargo, la entidad estatal contratante deberá cerciorarse de que no se materialice la prohibición contenida en el inciso primero del artículo en cuestión.”
“… la reducción de los aportes de la ESAL no puede realizarse de forma fráudenla para eludir los procesos competitivos, pues la contratación directa es excepcional y solo procede bajo los supuestos regulados en el decreto citado. Dicha modificación no solo implica un riesgo de investigaciones disciplinarias, sino también de tipicidad del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales en los términos del artículo 410 de la Ley 599 de 2000.”
