Si la entidad declara la caducidad del contrato no puede declarar nuevamente el incumplimiento en una decisión administrativa diferente, pues el acto de caducidad ya es en sí mismo una declaratoria de incumplimiento.
El vencimiento del plazo contractual determinó la constitución en mora frente a la obligación principal —entregar el puente—, no frente a la obligación de pagar la pena, que es una obligación accesoria, pero distinta. El numeral 5.32 del pliego no fijó un término para el pago de esta suma, sino que únicamente estableció la condición que hacía nacer la obligación. A falta de este término, no resulta procedente condenar al pago de intereses de mora sobre el valor de la cláusula penal desde el 13 de febrero de 2009, que fue lo pedido por el INVÍAS, porque no se configuró el supuesto del numeral 1º del artículo 1608 del Código Civil, según el cual “el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”.
Usualmente, los acuerdos de niveles de servicios -ANS- son estipulaciones mediante las cuales el contratista se compromete a ejecutar sus obligaciones con un determinado grado de calidad o eficiencia, para, en caso de no cumplir con tal nivel de satisfacción, ver disminuida en parte su remuneración en virtud del descuento que le realiza el contratante. Si bien en estos casos, se considera que no es necesario acudir al procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se debe garantizar en todo caso el debido proceso, como principio rector de las actuaciones contractuales, cuya aplicación automática dependerá del procedimiento previamente establecido por las partes, en el cual el contratista tenga la oportunidad de ejercer sus derechos de audiencia, defensa y los demás que integran dicho derecho fundamental al debido proceso.
“Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, las entidades pueden imponer las cláusulas de penalización de acuerdo con las circunstancias que se hayan tipificado en el contrato como supuestos de hecho para las sanciones pecuniarias. Aunque los incumplimientos se hayan subsanado, no es deber para la entidad suspender su cobro, pues el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece que “[…] La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”
“La controversia versa sobre un contrato de obra pública que terminó por vencimiento del plazo sin que las obras se concluyeran. La entidad estatal impuso multas al contratista, declaró su incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. Uno de los integrantes del consorcio demandó la nulidad de dichas decisiones, solicitó la liquidación judicial del contrato y reclamó el reconocimiento de sumas derivadas de la responsabilidad contractual de la entidad estatal, así como de la alteración del equilibrio económico del contrato. Por su parte, la entidad contratante demandó en reconvención, solicitando que se declare el incumplimiento de la actora, como integrante del consorcio contratista, y que se condene a indemnizar perjuicios”.
“… extender la penalidad al departamento equivaldría a crear una obligación sancionatoria no convenida, vulnerando el principio de tipicidad de la conducta como manifestación del principio de legalidad en materia sancionatoria, el cual impide extender las consecuencias jurídicas de la cláusula penal más allá de lo expresamente pactado, siendo inadmisible efectuar una interpretación extensiva ni por aplicación analógica, en tanto establece una consecuencia patrimonial excepcional que solo puede hacerse efectiva frente a quien fue expresamente llamado a responder en el acuerdo de voluntades.”
“… la cláusula penal no resulta incompatible con la reclamación de indemnización de perjuicios adicionales padecidos por la contratante producto del incumplimiento del contratista; de modo que, hay lugar a reconocerlos en la forma prevista en la sentencia objeto de complementación, sin que se advierta en este momento procesal algún aspecto que imponga modificar tal determinación.””
“… la posibilidad de alcanzar la meta física acordada desde un inicio no dependía de la liquidez de la autoridad demandada en el momento; ciertamente, el contratista debía asumir, según lo acordado, los costos asociados a la ejecución para luego exigir la debida contraprestación.”
“Los actos jurídicos que produjo -terminación y liquidación unilaterales- no podían ser el fundamento de una condena al pago de perjuicios, dado que fueron decisiones por fuera del acuerdo de las partes con lo cual no resultaban vinculantes desde el punto de vista contractual.”
“… la inasegurabilidad del dolo, de la culpa grave o de los actos meramente potestativos del tomador (artículo 1055 ibidem) corresponde a un límite de la responsabilidad del asegurador que no es aplicable al seguro de cumplimiento en el cual, a través del pago de una prima, se traslada el riesgo de incumplimiento del contratista a un tercero asegurador, por lo cual, entender que el incumplimiento que se ampara es solamente el que no depende de la voluntad del contratista ni de su actuación dolosa o gravemente culposa, correspondería a una interpretación contraria a la finalidad del negocio jurídico, por el hecho de quedar entonces desprovista la entidad contratante de un marco real de cobertura; en otras palabras, no existiría en realidad un riesgo a cargo por el asegurador si le resulta posible excepcionar la conducta del contratista como un riesgo no asegurado.”
