Al no estar el AIU regulado normativamente, no existe un deber jurídico consagrado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dirigido al contratista, para que este rinda cuentas sobre la destinación de los ítems que componen dicha partida. La metodología de estipulación y administración del AIU ha sido un desarrollo de la costumbre mercantil que se ha venido adoptado voluntariamente por parte de las entidades estatales. Sin embargo, en caso de que el pliego de condiciones o el contrato establezca la obligación de rendir dichas cuentas, deberá respetarse este pacto.
“… de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, si la prórroga se origina por causas atribuibles a la entidad contratante, como deficiencias en los estudios o diseños entregados, podría generarse un derecho del contratista a reclamar perjuicios. En estos casos, dicha corporación ha señalado que no basta con el simple paso del tiempo para justificar un pago adicional por AIU; el contratista debe demostrar que incurrió en sobrecostos reales no cubiertos por otros mecanismos como el pago de obras adicionales o el reajuste de precios.”
“… dentro de los gastos de Administración que conforman el AIU, se considera que pueden incluirse los relacionados con impuestos, estampillas. No obstante, las entidades cuentan con discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, así como en el contrato, el sistema de precios unitarios y la figura del AIU.”
“La construcción de hallazgos con connotación fiscal, derivados de sobrecostos y/o pagos de AIU que superen los porcentajes establecidos en la etapa precontractual, pueden tener su soporte técnico en el uso de herramientas tecnológicas necesarias, que ayuden al equipo auditor a identificar los estudios de mercado, que contengan las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar de las cotizaciones que dieron origen al contrato.”
“En lo referente a la obligación del contratista de demostrar la causación de los imprevistos, para solicitar su reconocimiento y pago, este órgano de control fiscal, si bien actualmente tiene como posición institucional la libertad de la entidad para pactar en cada caso concreto, si el contratista debe o no rendir cuenta de la causación de los imprevistos, se encuentra a su vez trabajando en una nueva postura institucional de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, que busca establecer que, al ser independiente y cumplir una función diferente, el componente de Imprevistos, si debe ser demostrado, puesto que, la apropiación del mismo, sin justificación técnica, fáctica o contractual, iría en contra de los principios de buena fe y equidad en la contratación estatal, así como del ordenamiento jurídico vigente.”
“Los imprevistos no forman parte de la utilidad del contratista, por tanto, si éstos no se presentan, no hay lugar a su pago por parte de la entidad pública contratante, pues de lo contrario, se incrementaría la utilidad del contratista, que fue objeto de su oferta económica y de evaluación en el respectivo proceso de selección.”
“Como quiera que el porcentaje de imprevistos corresponde a una tasación anticipada de los costos adicionales asociados a hechos imprevistos que la entidad traslada al contratista, según su oferta, no puede considerarse que existe detrimento al patrimonio público si se estipula este reconocimiento, como tampoco si se paga conforme a los valores previstos para el efecto, en la oferta seleccionada por la Entidad.”
“En lo referente a la obligación del contratista de demostrar la causación de los imprevistos, para solicitar su reconocimiento y pago, este órgano de control fiscal se encuentra trabajando en una nueva postura institucional de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, que busca establecer que, al ser independiente y cumplir una función diferente, el componente de Imprevistos sí debe ser demostrado, puesto que la apropiación del mismo, sin justificación técnica, táctica o contractual, iría en contra de los principios de buena fe y equidad en la contratación estatal, así como del ordenamiento jurídico vigente.”
En los contratos estatales, la determinación del precio lleva implícito tanto el cálculo de los costos de producción como el margen de utilidad esperado por el proponente, siendo de su resorte y liberalidad determinar este último, incluso al punto de renunciar al mismo, como puede observarse en la práctica, por lo tanto, la utilidad no es un elemento de la esencia del contrato.
“En la sentencia de primera instancia se indicó que procedía descontar de los valores en favor del contratista la suma de $ xxxx pactada como imprevistos; este aspecto de la sentencia será revocado para no incluir dicho descuento, porque carece de respaldo legal y/o contractual; en la cláusula de precio del contrato se estipuló que el que fue acordado por las partes “incluye el AIU, imprevistos y todos los costos directos e indirectos que se ocasionen por la celebración y ejecución del contrato” (XXX), por lo cual, ejecutadas las prestaciones el contratista obtuvo el derecho a percibir lo acordado sin que exista sustento válido para descontar el porcentaje que se estimó en la oferta para cubrir los imprevistos, el cual, se insiste, hace parte integral del precio convenido”. Ver otros temas de la sentencia:
