“… para los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del proyecto financiado con recursos del SGR, deben aplicarse las disposiciones del EGCAP y sus normas reglamentarias y complementarias, incluyendo, cuando corresponda, las modalidades de selección, reglas de publicidad, selección objetiva, documentos tipo y demás disposiciones aplicables. Esta conclusión no significa que el régimen especial de la entidad desaparezca o sea derogado: el régimen especial continúa aplicándose a la actividad contractual ordinaria que no esté relacionada con la ejecución del proyecto financiado con recursos del SGR. La propia doctrina reciente de la ANCP-CCE ha reiterado que se trata de una aplicación especial y preferente circunscrita a la ejecución de los proyectos del SGR.”
En relación con el problema jurídico planteado se considera que las Cajas de Compensación Familiar, en su calidad de particulares que administran recursos parafiscales de naturaleza pública, se encuentran sujetas a los deberes de transparencia previstos en la Ley 1712 de 2014 respecto de la contratación financiada con dichos recursos. En consecuencia, deben publicar en el SECOP la información correspondiente a los contratos celebrados con cargo a recursos parafiscales u otros fondos de naturaleza o destinación pública.
La Ley 80 de 1993, en su artículo 41, establece que el Registro Presupuestal (RP) es un requisito sine qua non para iniciar la ejecución de los contratos estatales, una vez definidos su valor y plazo. En aplicación del mismo principio, dicho registro resulta igualmente necesario frente a una eventual adición contractual, pues esta implica nuevas obligaciones económicas por parte de la entidad, por lo que no puede considerarse como un simple acto de la Administración.
“… la tipología contractual no depende del nombre que la entidad le asigne al negocio jurídico, sino de su contenido material, el objeto a contratar, la obligación principal y de la regulación que resulte aplicable. En ese sentido, y conforme a lo dispuesto en los artículos 13, 32, y 40 de la Ley 80 de 1993, las Entidades Estatales pueden celebrar contratos que se encuentren o no, referenciados en dicha norma o incluso, en el derecho privado. Esto, siempre y cuando sean compatibles con la Constitución Política, la ley, el orden público y los principios que rigen la contratación estatal. De esta forma, se colige que la definición concreta del tipo contractual es un asunto que le corresponde propiamente definir a la Entidad Estatal durante la etapa de planeación.”
En la administración delegada, el contratista ejecuta el objeto por cuenta y riesgo de la entidad contratante, actuando como su delegado o representante, y el pago se compone de dos elementos independientes: el costo real de la obra, que se cubre con los recursos de inversión o entregados en administración, y los honorarios del administrador, pactados como suma fija o como porcentaje. Por ello, en virtud del principio de transparencia, el contratista debe identificar con claridad cada uno de estos valores y rendir cuentas sobre la aplicación de los recursos.
En cuanto a la posibilidad de que una entidad estatal establezca en los pliegos de condiciones una antigüedad mínima de inscripción o renovación del RUP, debe recordarse que los requisitos habilitantes y las condiciones de participación están sometidos a los principios de selección objetiva, proporcionalidad, igualdad y libre concurrencia. Por ello, una exigencia de esta naturaleza no puede fundarse exclusivamente en la discrecionalidad de la entidad, sino que debería encontrarse objetivamente justificada, guardar relación directa con el objeto contractual y demostrar que resulta necesaria para proteger un interés legítimo del proceso de selección. En ausencia de tal justificación, la exigencia podría constituir una restricción injustificada de la competencia, toda vez que excluiría proponentes que ya acreditan su capacidad mediante un RUP vigente y eficaz.
En el marco de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes en bolsa de productos, es importante distinguir entre el contrato de comisión y la operación bursátil, de modo que una es la remuneración del comisionista y otro el valor total de la operación. Aunque el valor del contrato de comisión corresponde a la contraprestación que recibe el comisionista, el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa Mercantil de Colombia exige que ese contrato identifique también el valor máximo de la operación. Este valor no constituye la remuneración del comisionista, pero sí es el objeto económico del encargo y una obligación de pago de la Entidad Estatal, para la cual debe hacer constar la existencia de apropiación presupuestal suficiente.
los proponentes extranjeros sin sucursal en Colombia, al estar no estar obligados a inscribirse en el RUP y no estar sometidos al derecho colombiano, deben presentar sus estados de acuerdo con la legislación de su país de origen, sin perjuicio de las conversiones, traducciones y/o homologaciones a la que haya lugar, de conformidad con las reglas establecidas en pliego de condiciones.
“…. debe distinguirse entre el plazo de ejecución del contrato, la forma en que se estructuran y ejecutan las obligaciones contractuales, la determinación del valor de los honorarios y la periodicidad de su pago. Estas categorías no son jurídicamente equivalentes. Un contrato puede tener un plazo determinado y contener obligaciones cuya ejecución se distribuya durante dicho plazo, sin que ello implique que cada obligación deba corresponder a un período mensual o que la remuneración se cause exclusivamente por el transcurso del tiempo.”
“el Decreto 092 de 2017 no remite a las modalidades de selección del EGCAP. Establece un mecanismo propio de escogencia: el proceso competitivo regulado en su artículo 4. El reglamento dio a las Entidades Estatales un alto grado de discrecionalidad para diseñar ese proceso, con sujeción a los principios de libre concurrencia, pluralidad de interesados y comparación objetiva de las propuestas. Que no exista una regulación detallada no significa que haya un vacío normativo que deba llenarse automáticamente con las reglas del EGCAP. Significa que el reglamento quiso que cada Entidad estructurara el proceso.
Para resolver la consulta hay que considerar la naturaleza de los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017. Los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución buscan impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. No generan una contraprestación directa para la Entidad ni una relación conmutativa con la ESAL. Los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 buscan desarrollar de forma conjunta actividades relacionadas con las funciones de la Entidad.”
