“… el régimen de contratación aplicable a las contrataciones que realicen o pretendan realizar las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, dependerá de las situaciones enmarcadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, no sería factible que, sin una autorización legal previa, estas con el fin de contratar observando las reglas del derecho privado, apliquen lo señalado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que en su tenor literal dispone, entre otros aspectos, que los actos de las empresas de servicios públicos se regirán, salvo disposición contraria, por las reglas dispuestas en el derecho privado.”
“… en el evento en que una entidad pública pretenda celebrar un contrato con una de las personas jurídicas señaladas en el literal d) numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, debe revisar si con tal circunstancia se presenta alguna situación de inhabilidad, y/o se analice la ocurrencia de potenciales conflictos de interés de cara a una posible vulneración de la transparencia, imparcialidad, y moralidad administrativa. En este análisis es importante considerar la participación de servidores públicos que, en virtud de su cargo, puedan influir en la toma de decisiones contractuales o administrativas en las organizaciones involucradas con la actividad contractual.””
“Para abordar el problema jurídico planteado, en primer lugar, conviene destacar que las entidades gozan de discrecionalidad para establecer el método para la ponderación de las propuestas económicas. Es común que las entidades estatales opten por la elección del método de evaluación se defina a través del uso de los últimos dígitos de la Tasa Representativa del Mercado (TRM) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia en una fecha específica, lo cual busca la transparencia al proceso de evaluación y calificación de las propuestas, debido a que matemáticamente no es posible ofertar un precio que con varias fórmulas establecidas en los pliegos de condiciones resulte favorecido con el mayor puntaje.”
La restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 cobija a cualquier entidad pública independiente del régimen jurídico, que pueda mediante la contratación directa romper el equilibrio entre los candidatos en desarrollo de las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos o por la ejecución de un cierto tipo de recursos en sus contrataciones, pues, la posibilidad de que los entes del Estado usen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, puede presentarse tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por normas especiales. La Ley 2056 de 2020, “por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías” no establece excepciones al artículo 33 de la Ley 996 de 2005 que restringe la contratación directa en el periodo preelectoral a las elecciones presidenciales por la ejecución de un cierto tipo de recursos.
La Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. Como primera restricción, se encuentra la del artículo 33 que aplica solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Como segunda restricción, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.
“… debido a la naturaleza y al alcance de la liquidación bilateral, no se considera procedente realizar modificaciones posteriores que alteren los acuerdos inicialmente suscritos por las partes. Precisamente, la fuerza obligatoria de este instrumento radica en que representa una manifestación libre y consciente de la voluntad de las partes, dirigida a dar por terminado el contrato y a resolver las diferencias surgidas durante su ejecución. En ese sentido, se entiende definitiva y solo admite impugnación en los casos señalados, como: i) cuando se invoque la existencia de algún vicio del consentimiento – error, fuerza o dolo, y ii) cuando se hayan dejado salvedades en el acta de liquidación, y se reserva el derecho de acudir ante el juez para reclamar sobre aquello que precisamente sea motivo de inconformidad.”
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“… si en el marco de la evaluación de las ofertas, y antes de la publicación del respectivo informe, la entidad estatal advierte circunstancias que indiquen la posible configuración de una situación de control, estará facultada para solicitar a los proponentes las explicaciones, aclaraciones o información adicional que resulten necesarias para esclarecer dicha circunstancia. Esto, en ejercicio de su deber de verificación y con el fin de garantizar la correcta evaluación de la capacidad jurídica de los oferentes.”
