Document Category: 2024

Concepto CGR. DECLARATORIA DE CALAMIDAD PÚBLICA DECRETADA POR UN MUNICIPIO. Competencia del órgano de control fiscal. Art. 43 de la Ley 80 de 1993. Recursos provenientes del Sistema General de Participaciones. El órgano de control fiscal competente para ejercer el pronunciamiento establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, sobre los contratos financiados con recursos de la Nación (por ejemplo, SGP, FONPET, PGN), con ocasión de una declaración de calamidad pública, es la Contraloría General de la Republica. Por aplicación de las leyes, en especial el Decreto Ley 267 de 2000, modificado por el Decreto 2037 de 2019, el pronunciamiento al que se refiere el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, debe hacerse a través de la Contraloría Delegada Sectorial correspondiente. Esto en consonancia, para el caso concreto, con lo reglado en la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. 128 del 2 de febrero de 2024, donde se estableció que, respecto del Sistema General de Participaciones, la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico, ejercerá la vigilancia y control fiscal a los recursos de SGP, transferidos a las entidades territoriales para Agua Potable y Saneamiento Básico; la Contraloría Delegada para el Sector Inclusión Social ejercerá la vigilancia y control fiscal a los recursos del SGP, referente a las Asignaciones Especiales (Resguardos Indígenas, Riberenos y FONPET) y a los recursos de Propósito General, Libre Destinación y Libre Inversión (2024)

Teniendo en cuenta esta asignación de competencia, en concordancia con el articulo 43 cuando dice: “se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal”, se entiende que los funcionarios a los que se enviaran estos contratos serán los adscritos a las Contralorías Delegadas asignadas, de acuerdo a los recursos que se estén vigilando y son ellas las que deberán realizar el pronunciamiento enunciado en la norma.

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Consejo de Estado. ACCIÓN POPULAR. NIEGA. Improcedencia para discutir la nulidad de contratos estatales. MORALIDAD ADMINISTRATIVA. Esta Corporación unificó su jurisprudencia para precisar que la moralidad administrativa, entendida como principio-derecho, se integra con dos elementos que deben verificarse o constatarse para que proceda el amparo solicitado. LIBRE COMPETENCIA. De conformidad con el artículo 88 de la Constitución, la libre competencia es un derecho colectivo, pero además hace parte del concepto de Constitución económica (artículo 333 y ss) tiene la calidad de derecho subjetivo. LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR PARA DISCUTIR LA LEGALIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES (2024)

Bajo el imperio de la Ley 1437 de 2011, el juez de la protección de los derechos e intereses colectivos no tiene competencia ni potestad para declarar la nulidad de los contratos, a pesar de que es posible discutir a su alrededor circunstancias que generen violación de esas prerrogativas. En esos casos, de encontrarse probada la afectación, la atribución se limita a “adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos” (artículo 144 del CPACA)

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Consejo de Estado. CONTRATO DE FIDUCIA. El marco normativo de los deberes de las sociedades fiduciarias. Proceso de responsabilidad fiscal: Elementos de la responsabilidad fiscal. Contrato de fiducia mercantil. El proceso de responsabilidad fiscal es completamente independiente y autónomo del proceso penal. GESTOR FISCAL. La calidad de sujeto de control fiscal o gestor fiscal deriva del manejo de los fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo, sin importar la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre la cual recae aquel, ni su régimen jurídico. RESPONSABILIDAD FISCAL. SOLIDARIDAD. La figura de la solidaridad en los fallos de responsabilidad fiscal no aparece con la expedición de la Ley 1474, pues en esta materia se ha aplicado con anterioridad lo previsto en el artículo 2344 del Código Civil. PATRIMONIO AUTÓNOMO. DINEROS PÚBLICOS QUE INGRESAN A UN PATRIMONIO AUTÓNOMO. El hecho que hayan ingresado los recursos a un patrimonio autónomo, no determina que dichos recursos cambiaron o perdieron naturaleza de públicos. EL DAÑO. La Sala considera que, con la suscripción de los contratos, se generó un daño patrimonial al Estado. LA DECLARATORIA DE IMPACTO NACIONAL. Hechos de corrupción. Competencia de la Contraloría General de la República (2024)

La entrega de recursos públicos por parte de una Entidad está condicionada a que sean utilizados para el objeto para el cual estaban destinados, a efectos de garantizar la adecuada protección de los recursos públicos invertidos.

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Corte Suprema de Justicia. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. El proceso está relacionado con las irregularidades de un contrato celebrado y liquidado cuyo objeto era la prestación de servicios de salud. Dicho contrato, tanto en la fase precontractual como en la de liquidación, se adelantó sin verificar el cumplimiento de requisitos legales esenciales a sabiendas de una serie de anomalías presentadas en las fases contractuales, con lo cual permitió o facilitó que la contratista se apropiara de recursos pertenecientes al rubro de la salud pública del ente territorial destinado a prevenir el contagio del VIH y, por tanto, a la satisfacción de necesidades básicas de la comunidad del departamento. CONTRATACIÓN DIRECTA. Todas las formas de contratación estatal, incluso la contratación directa está sometidas a los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y a los que rigen la contratación administrativa. IDONEIDAD DEL OFERENTE. La oferente seleccionada como contratista no contaba con la idoneidad y estructura técnica exigida para desarrollar el objeto del contrato, soslayando los principios de selección objetiva, transparencia e igualdad. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. La Corte condenó a exgobernador por los cargos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros. Se acreditó que el acusado omitió deliberadamente cumplir sus deberes de vigilancia, control y supervisión en la fase de liquidación del contrato, porque con su firma declaró a las partes a paz y salvo por todo concepto, pese a las ostensibles irregularidades existentes en la ejecución del contrato (2024)

Voluntariamente se apartó de los deberes propios de su cargo y con ello consumó el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues no de otra manera puede explicarse que no se percatara de las irregularidades que se presentaron en todas las etapas contractuales si no es porque se prestó para ello, se itera, de haber realizado la revisión correspondiente habría detectado las ostensibles y reiterativas anomalías a las que se ha hecho referencia

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Consejo de Estado. NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO DE SEGURO. El contencioso administrativo ostenta jurisdicción para su conocimiento cuando el negocio amparado es un contrato estatal. El término de caducidad de la acción judicial para ventilar esta pretensión se debe contabilizar desde el día siguiente al perfeccionamiento de la póliza. COASEGURO. Las compañías que lo profieren conforman un litisconsorcio cuasinecesario de cara a la pretensión de nulidad de los actos que declaren el siniestro y ordenen hacer efectiva la póliza. LITISCONSORCIO NECESARIO. La Sala considera que la aseguradora no podía ser vinculada como litisconsorte necesario, comoquiera que la relación con la aseguradora demandante, derivada del contrato de coaseguro, no implicaba que su comparecencia dentro de este proceso fuese imprescindible para fallar de fondo. LITISCONSORCIO CUASINECESARIO. Su intervención está sometida al cumplimiento del presupuesto de la oportunidad del ejercicio del derecho de acción. Los cargos de nulidad que formule el litisconsorte deben ser analizados y resueltos en la sentencia. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO. El término de dos años debe contabilizarse desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la declaración del siniestro. NULIDAD DEL ACTO QUE HACE EFECTIVO EL AMPARO DE BUEN MANEJO DEL ANTICIPO. El accionante debe demostrar que la entidad erró al considerar que hubo una destinación indebida.  MODIFICACIÓN DEL ESTADO DEL RIESGO. DECLARACIÓN DEL ESTADO DEL RIESGO Y RETICENCIAS. El artículo 1060 del Código de Comerio, invocado por la recurrente, no aplica en los contratos de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales, tal y como ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Subsección, “no solo por la función económica que cumplen, sino también por oponerse al interés asegurable que profesan, donde el deber de garantía se edifica en normas de orden público que no se pueden desconocer ni dejar sin efecto”. Precisamente, se ha indicado que “las consecuencias a las que alude el artículo 1060 en mención no pueden trasladarse automáticamente al contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades públicas”, de manera que “si no acontece la notificación de la agravación del estado del riesgo, la consecuencia prevista en el derecho común no podrá tener operancia, pues ello significaría admitir que el contrato estatal podría quedar desprovisto de protección patrimonial, en contravía de las normas que imponen su obligatoria salvaguarda durante toda la vigencia del negocio jurídico”. ASEGURABILIDAD DEL DOLO Y LA CULPA GRAVE. Es procedente en materia de contratación estatal, salvo que provenga de la conducta de la entidad que haya propiciado el incumplimiento contractual. Aun cuando el dolo y la culpa grave son riesgos no asegurables bajo el régimen civil y mercantil, en materia de contratación estatal esta previsión adquiere particularidades que permiten extender el amparo a dichos eventos, especialmente, en materia de la garantía frente al posible mal manejo del anticipo o su destinación indebida. Lo anterior solo se verá desestimado en el evento en el que la propia entidad, como consecuencia de su conducta dolosa, contribuya a la materialización del riesgo previsto. AMPARO DE BUEN MANEJO DEL ANTICIPO. Su cobertura es diferente a la de la no amortización del desembolso efectuado por la entidad (2024)

COASEGURO. Las compañías que lo profieren conforman un litisconsorcio cuasinecesario de cara a la pretensión de nulidad de los actos que declaren el siniestro y ordenen hacer efectiva la póliza.

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Concepto CCE. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Concepto. Aplicación. En el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 se pueden identificar 4 grupos de contratos. CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. Requisitos. Consecuencias jurídicas. DOCUMENTOS TIPO. Minutas tipo. Diferencia. Minuta del contrato de arrendamiento. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. No es viable pactar la cláusula excepcional de caducidad del contrato (2024)

Las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, modificación unilateral, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que no derogan las leyes de orden público –artículo 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –artículo 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –artículo 1741 del Código Civil–.

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Concepto CGR. RESPONSABILIDAD FISCAL. INTERVENTORÍA DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. INTERVENTOR.  INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. Interventoría del Contrato Estatal. Ley 1474 de 2011. La interventoría de un contrato estatal es el seguimiento técnico a la ejecución de contratos de distintas tipologías. RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR DEL CONTRATO ESTATAL. Ley 80 de 1993. Artículo 53. Los interventores responden fiscalmente cuando por el incumplimiento de sus funciones de control y vigilancia sobre el contrato estatal, se ocasione un detrimento patrimonial para la entidad estatal. DEBER DE ENTREGAR INFORMACIÓN A LA ENTIDAD CONTRATANTE RELACIONADA CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. Los interventores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. ESTUDIOS Y DISEÑOS. REPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR. Revisiones periódicas de obras, bienes o servicios (2024)

Cuando el interventor no realiza adecuadamente su función de vigilancia del contrato estatal, y por tanto, omite el cumplimiento de las obligaciones a él encomendadas conforme con lo estipulado en su contrato de interventoría, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas y de ello deviene un daño al patrimonio público, es procedente la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

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Consejo de Estado. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. Concepto. URGENCIA MANIFIESTA. Las declaratorias de urgencia manifiesta y las mayores cantidades de obra encuentran un límite en la superación de la situación que dio lugar a la urgencia y el cumplimiento del fin del contrato suscrito para el efecto. CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS. La sociedad demandante estaba obligada a ejecutar las obras requeridas por la entidad para superar la urgencia manifiesta con base en los diseños que se iban realizando por el consultor y en atención a los análisis de precios unitarios acordados. MAYORES CANTIDADES DE OBRA. El municipio incumplió el contrato de obra pública al abstenerse de pagar la totalidad del valor consignado en las actas de obra que fueron avaladas por la interventoría y presentadas a la contratante con antelación a la liquidación del contrato de Interventoría (2024)

Conforme a esta modalidad contractual, la sociedad demandante estaba obligada a ejecutar las obras requeridas por la entidad para superar la urgencia manifiesta con base en los diseños que se iban realizando por el consultor y en atención a los análisis de precios unitarios acordados, de manera que, aunque se previó un presupuesto inicial, el valor final y total del contrato correspondería al que resultara de multiplicar las cantidades de obras efectivamente ejecutadas por el precio de cada una de ellas.

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Consejo de Estado. CONVENIO DE APOYO FINANCIERO. Regulación normativa. CONTRATO Y CONVENIO INTERADMINISTRATIVO. La jurisprudencia del Consejo de Estado los ha diferenciado para establecer que no es posible la aplicación automática de la Ley 80 de 1993 a los convenios interadministrativos. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS. Ley 489 de 1998. Art. 95. INCUMPLIMIENTO DE CONVENIOS INTERADMINISTRATIVO. A pesar de que se trata de un convenio y no de un contrato interadministrativo, es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones a cargo de sus firmantes. EL INCUMPLIMIENTO DE LA ENTIDAD TERRITORIAL. PRINCIPIO DE BUENA FE. El Ministerio autorizó exclusión de obras del proyecto objeto del convenio de apoyo financiero suscrito con el municipio (2024)

EL INCUMPLIMIENTO DE LA ENTIDAD TERRITORIAL. PRINCIPIO DE BUENA FE. La Sala advirtió que las reclamaciones de las entidades demandantes fundadas en la no entrega, por parte del municipio, de las obras del proyecto en perfecto estado de funcionamiento resultan atentatorias de la buena fe objetiva con la que se debe obrar en los negocios jurídicos, toda vez que fue el mismo Ministerio fue el que aprobó la ejecución de la obra del colector y autorizó su exclusión del proyecto objeto del convenio de apoyo financiero suscrito con el municipio y dicha exclusión obedeció a la solicitud expresa que, en tal sentido, fue elevada por FONADE, entidad encargada de la coordinación de la interventoría de dicho proyecto.

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Consejo de Estado. CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS.  El precio del negocio fue fijo. UNIVERSIDADES PÚBLICAS. Están sujetas al derecho privado. NO EXPIDE ACTOS ADMINISTRATIVOS. No emite actos administrativos con carácter ejecutivo y ejecutorio. PRECIO. MODALIDADES DE PAGO. A precios unitarios, precio global. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL. Puede modificarse en virtud de la autonomía de la voluntad. OBRAS ADICIONALES. Consisten en la incorporación de obligaciones distintas a las inicialmente convenidas. MAYORES CANTIDADES DE OBRA. Se configuran cuando en los contratos a precios unitarios se sobrepasan las unidades estimadas inicialmente. DIFERENCIA ENTRE OBRAS ADICIONALES Y MAYORES CANTIDADES DE OBRA. MAYOR PERMANENCIA. Es la extensión en el tiempo del contrato.  MODALIDAD DE PAGO Y MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. SALVEDADES. MODIFICACIONES DEL CONTRATO. Son obligatorias para las partes en virtud de la buena fe y del principio de pacta sunt servanda. CLÁUSULAS EN LAS QUE SE RENUNCIA A FUTURAS RECLAMACIONES. Por regla general, cuando se pactan frente a aspectos como la prolongación del plazo y la modificación del contrato, son totalmente válidas, en virtud del artículo 15 del Código Civil. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA. No se configura cuando el movimiento patrimonial tiene como causa un contrato. NULIDAD DEL ACTA BILATERAL DE LIQUIDACIÓN. No prospera cuando no se indica una causal de invalidez que derive en su nulidad absoluta o relativa (2024)

Las mayores cantidades de obra se enmarcan en los contratos a precios unitarios y consisten en que esta fue contratada pero su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución, sin que ello implique una modificación al objeto negocial, mientras que las obras adicionales suponen que no fueron parte del objeto principal y, por lo tanto, son nuevas y distintas.

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