Corte Constitucional. La Corte declaró la INEXEQUIBILIDAD PARCIAL del artículo 8 de la Ley 2195 de 2022, que permitía la APLICACIÓN RETROACTIVA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE UNA FACULTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA prevista en el artículo 34 de la Ley 1474, a conductas cometidas con anterioridad a la expedición de esa ley. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO, IRRETROACTIVIDAD, LEGALIDAD Y FAVORABILIDAD. EFECTOS NEGATIVOS DE LA CORRUPCIÓN EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO (2024)
La Corte analizó si la expresión: “e independientemente de la fecha de comisión de la conducta punible por parte de las personas naturales”, contenida en el artículo 8 de la Ley 2195 de 2022 es compatible con los artículos 29 y 58 de la Constitución Política”.
“La Sala advirtió que una norma que modifica el plazo de caducidad de la potestad sancionatoria de la administración y su forma de contabilización, no puede (i) afectar situaciones jurídicas consolidadas, ni mucho menos (ii) ampliar los términos para el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración en casos en los que, pese a haber iniciado a correr en vigencia de otra norma anterior, no habían expirado; ni mucho menos, (iii) modificar la forma de contabilización de tales plazos”.
Consejo de Estado. NULIDAD DE ACTO DE APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA. LESIVIDAD. Accede. Se probó la afectación a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad que rigen la actividad contractual del Estado. ACTO DE APERTURA. Naturaleza. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CONTENIDO GENERAL. PRESCINDENCIA DEL CONSENTIMIENTO. Carácter general del acto de apertura. El Consejo de Estado analiza la posibilidad de revocar unilateralmente y sin consentimiento dicho acto. PARTICIPACIÓN E INJERENCIA DE UNO DE LOS OFERENTES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL. El ÚNICO OFERENTE que resultó habilitado suministró previamente información para determinar las especificaciones técnicas de los equipos que iban a ser adquiridos. VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Transparencia en procesos de selección, responsabilidad, selección objetiva. Infracción del deber de igualdad respecto de todos los interesados. Se impidió que todos los oferentes concurrieran en condiciones semejantes sobre idénticas bases técnicas y con el mismo tiempo para elaborar la oferta. ESTUDIOS PREVIOS. No tienen la connotación de acto administrativo (2024)
“En sede de observaciones al proceso de verificación y evaluación de las propuestas, uno de los oferentes que no superó los requisitos habilitantes llamó la atención sobre un posible direccionamiento de las condiciones generales de la licitación, bajo el entendido que las especificaciones técnicas se conformaron, en gran medida, con información suministrada por XXX, quien venía fungiendo como contratista del mantenimiento de los aires acondicionados para la Procuraduría. En consideración a la posible afectación a los principios de transparencia y selección objetiva, la Procuraduría, en audiencia celebrada el 27 de diciembre de 2017 solicitó la anuencia de XXX para revocar directamente la resolución de apertura de licitación, pero, como no obtuvo una respuesta favorable, en audiencia del 27 de diciembre siguiente, decidió no adjudicar el contrato y, por vía judicial, solicitar su revocación”.
Concepto CGR. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMO GENERADOR DE DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Artículo 91. Numeral 3º CPACA. Por el paso del tiempo y una acción ineficaz u omisión por parte del servidor público o particular o entidad que administre recursos públicos, el acto administrativo que contemple una acreencia a favor de la entidad que lo profiere, no podrá ejecutarse. Esto implica que dicha acreencia no será cobrada o recuperada por el Estado. DAÑO PATRIMONIAL. Elementos. PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Acción de cobro directo de las acreencias a favor de la administración (2024)
Este daño podrá generar responsabilidad fiscal si dentro del proceso se establece la existencia de los tres elementos que la ley definió para su determinación. Así explica el ente de control:
Corte Suprema de Justicia. DELITO DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. CONTRATO DE COMPRAVENTA. La irregularidad que se reputa tiene relación con que el acusado llevó a cabo el acto de protocolización sin ejercer sus deberes de observación, en la medida que adelantó una proceso de contratación directa sin tener en consideración que, dada la naturaleza del objeto contractual y el valor de los bienes se superaba el límite de la menor cuantía y resultaba insoslayable adelantar la modalidad de licitación pública. El nombramiento de un supervisor “de ninguna manera implicó la sustitución o reemplazo del titular del departamento en la toma de decisiones, puntualmente, en determinar si concurría o no al perfeccionamiento del negocio jurídico, con la suscripción de la escritura pública”. PRINCIPIO DE CONFIANZA. NO operó. La realidad probatoria muestra que el exgobernador, al momento de firmar la aludida escritura pública decidió, con conocimiento y voluntad, sustraerse de su deber funcional de vigilancia y control frente a los requisitos legales esenciales que debieron observarse previo a conformación del aludido título, por ello se encuentra desvirtuada la tesis de que obró bajo el influjo de la circunstancia prevista en el artículo 31, ordinal 10°, del Código Penal, pues conforme lo indicado su actuar fue doloso. EXIGIBILIDAD DE OTRO COMPORTAMIENTO del exfuncionario por sus condiciones académicas. SUPERVISIÓN DEL CONTRATO. IDONEIDAD DEL SUPERVISOR. La designación del rol de supervisor no constituyó un mecanismo idóneo, “pues aunque en el convenio no se estipuló que dicha labor debía ejercerse por quien tuviera la profesión de abogado, resulta indiscutible que para custodiar el adelantamiento del respectivo proceso de selección, sí era indispensable que el encargado contara con un saber especial en la materia contractual. El procesado sabía cuál era el perfil del funcionario al que encargó para adelantar para adelantar el proceso de selección y sabía que no tenía conocimientos en contratación pública. Además el supervisor reconoció en el proceso que “solo tenía conceptos básicos” sobre el tema. Por lo anterior, de acuerdo con las singularidades que conocía de dicho funcionario, el procesado no podía presumir la plena corrección del acto de supervisión desplegado. ERROR DE TIPO. Se presenta atipicidad subjetiva del delito por falta de dolo, cuando el agente se encuentra inmerso en un error de tipo (2024)
“En tal sentido, cuando la celebración de los contratos se realiza sin apego a los procedimientos que materializan en la práctica los principios ya mencionados, se lesionan efectivamente dichos valores de orden superior y se defrauda la expectativa razonable de la ciudadanía sobre la recta labor de sus gobernantes”.
Concepto CGR. EJECUCIÓN PRESUPUESTAL. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR EJECUCIÓN PRESUPUESTAL DE LOS RECURSOS? ¿es la expedición de los certificados de disponibilidad y las reservas presupuestales? ¿puede existir diferencia entre el lugar de ejecución presupuestal y el lugar de ejecución material de los recursos públicos? ¿Cómo se entiende la ejecución presupuestal de los recursos en aquellos contratos suscritos por las entidades fiduciarias en representación de los patrimonios autónomos constituidos con recursos públicos? La expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal (CDP) y las reservas presupuestales no se consideran como ejecución presupuestal de los recursos en sí misma. Son procedimientos o etapas preliminares. ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO. Decreto 111 de 1996. La ejecución presupuestal es un concepto complejo, integrado por una variedad de etapas e instrumentos mediante las cuales las entidades públicas utilizan los recursos asignados en su respectivo presupuesto (en el caso la Nación en el Presupuesto General de la Nación – PGN), para el cumplimiento de sus planes y programas. ¿Qué incluye? CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. Es “el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos”. RESERVAS PRESUPUESTALES. Son fondos reservados para obligaciones que no pudieron ser pagadas dentro del ejercicio fiscal en que fueron comprometidas, pero que se realizaran en el siguiente ejercicio. CONTRATO DE FIDUCIA PUBLICA Y CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL. DIFERENCIAS. Ejecución de presupuesto (2024)
El concepto de ejecución presupuestal de los recursos públicos comprende, incluso, según sea el caso, el recibo de los bienes o la prestación de los servicios que desarrollan el objeto del dinero apropiado.
Consejo de Estado. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL en el pago de honorarios. NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ASIGNABA LA FUNCIÓN DE COBRO COACTIVO A LA CONTRATISTA POR OBJETO ILÍCITO. Es una prerrogativa pública intransferible. FORMA DE PAGO. PAGO SOMETIDO A CONDICIÓN. Autonomía de la voluntad de las partes. COMISIÓN DE ÉXITO O CUOTA LITIS. La comisión de éxito o cuota litis es una modalidad de pago válida. Las entidades y sus contratistas pueden acordar válidamente que el pago del contratista esté sujeto al éxito de su gestión en un proceso judicial o un procedimiento administrativo (2024)
NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE ASIGNABA LA FUNCIÓN DE COBRO COACTIVO A LA CONTRATISTA POR OBJETO ILÍCITO. Es una prerrogativa pública intransferible.
Consejo de Estado. CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS. MAYORES CANTIDADES DE OBRA. Se reconocen. La Sala se aparta de lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-214 de 2022, en relación con los conceptos de adición contractual, mayor cantidad de obra, contrato adicional y, particularmente, respecto de la supuesta necesidad de suscribir contratos adicionales para efectos de la ejecución de mayores cantidades de obra y de la afirmación según la cual estas están sujetas en todos los casos al límite previsto por la ley. (Ver imagen) DIFERENCIA ENTRE LOS CONCEPTOS DE “MAYORES CANTIDADES DE OBRA” Y “OBRAS ADICIONALES” Y SU IMPACTO EN LA DECISIÓN DE LAS RECLAMACIONES ECONÓMICAS. La ejecución y remuneración de las mayores cantidades de obra en los contratos a precios unitarios no implica modificación del contrato ni variación de su precio, por el contrario, la remuneración del contratista (precio de la obra) es perfectamente determinable con la simple operación aritmética en la cual se multipliquen las cantidades efectivamente ejecutadas por un importe que las partes conocen, han consentido y pactado en el respectivo contrato, por consiguiente, son mayores cantidades de obra las ejecuciones de rubros o labores que hacen parte del contrato, entendidos estos como aquellos respecto de los cuales existe acuerdo escrito sobre su alcance y remuneración en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Como consecuencia obligada de lo anterior, el simple desfase o diferencia entre las cantidades de obra previstas al momento de la celebración del negocio jurídico -que conduce a que el precio del contrato sea superior al inicialmente estimado- y las finalmente ejecutadas no modifica el contrato siempre que correspondan a obras o trabajos con acuerdo previo respecto de su alcance y remuneración y, consecuencialmente, no constituyen adición ni entrañan una modificación contractual en cuanto a alcance y precio. MAYORES CANTIDADES DE OBRA. La Sala entiende que se presentan mayores cantidades de obra siempre que (i) el contrato se haya pactado a precios unitarios, en forma tal que no exista duda respecto de que el valor presupuestado al momento de la suscripción del contrato corresponde a un estimado y el precio real se determinará multiplicando el valor total de lo realmente ejecutado por los precios acordados, (ii) exista acuerdo expreso e inequívoco sobre las obras o trabajos reclamados y su valor, esto es, que hagan parte integral del contrato y, (iii) no se altere, modifique o reforme el objeto contractual; en síntesis, son mayores cantidades de obra las que no implican modificación del contrato (2024)
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Concepto CCE. REDUCCIÓN DE PUNTAJE. Las entidad NO tienen competencia para determinar reglas para el descuento de puntaje, diferentes a las establecidas por parte del legislador (2024)
La Entidad Contratante dentro de su pliego de condiciones deberá aplicar los requisitos de reducción de puntaje, tal y como se contempla en el artículo 58 de la Ley 2195 de 20220, por ser norma de obligatorio cumplimiento y a fin de evitar posibles daños a los particulares y precaver la eventual responsabilidad de la administración.
Concepto CCE. ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL. La Agencia comparte las consideraciones con lo señalado por la Corte Constitucional en la SU-214 de 2022, según la cual en todos los contratos estatales independientemente de la modalidad de selección o del sistema de precios pactados se deberá respetar el límite de adición señalado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 tanto para las mayores cantidades de obra como para los ítems no previstos. LOS LÍMITES A LA ADICIÓN DEL CONTRATO APLICA A TODOS LOS CONTRATOS ESTATALES INCLUYENDO LOS CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS. El artículo 40 de la Ley 80 de 1993, además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido en la ley. La regla establecida en el parágrafo de dicha norma aplica a todos los contratos estatales regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP –, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados. ADICIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA. EXCEPCIÓN AL LÍMITE DEL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 80 DE 1993 (2024)
Agregando a lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: “Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993”
Concepto CCE. DOCUMENTOS TIPO DE CONVENIOS SOLIDARIOS. Órganos de acción comunal. Juntas de acción comunal. ¿Cuál es el marco normativo vigente para la celebración de convenios solidarios, considerando la decisión del Consejo de Estado de suspender provisionalmente los efectos del artículo 2.2.15.1.2 del Decreto 1082 de 2015 y la expedición del Decreto 874 de 2024?. Asociaciones Público Populares (2024)
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