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BOLETINES DE ACTUALIZACIÓN

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

ÍNDICE TEMÁTICO

Consejo de Estado. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN. En vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 – Régimen aplicable. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Como potestad exorbitante en contratos administrativos – En contratos de derecho privado de la administración deviene del ejercicio de la autonomía privada. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Elementos. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA. Permite al juez readecuar la demanda sin alterar los hechos en que se funda (2024)

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Consejo de Estado. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Procesos declarativos. MEDIDAS CAUTELARES. El CPACA regula expresamente las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa, y en dicha norma no se contemplan como procedentes la inscripción de la demanda ni el embargo. La Subsección advierte que el Capítulo XI del CPACA regula las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como es el caso de la acción de controversias contractuales. El artículo 230 del CPACA establece las medidas cautelares que puede decretar el juez contencioso administrativo en el marco de los procesos declarativos, y dentro de las medidas allí previstas no se encuentran contempladas la inscripción de la demanda ni el embargo y retención de dineros (2024)

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Consejo de Estado. PRUEBAS EN PROCESOS JUDICIALES. DERECHO A LA INTIMIDAD ECONÓMICA. No está legalmente autorizado el levantamiento de la reserva legal. DECLARACIÓN DE RENTA. Es una información que constituye un documento de carácter privado contentivo de la información fiscal y patrimonial del demandante. El artículo 583 del Estatuto Tributario regula la reserva de la declaración de renta, en el sentido de que “la información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada”; sin embargo, el legislador estableció excepciones al anterior mandato legal, para lo cual indicó que la reserva de las declaraciones tributarias se levanta: i) en los procesos penales, cuando las autoridades correspondientes las decreten mediante providencia judicial, para que sirvan como prueba, ii) para los fines de control al lavado de activos, iii) para efectos de intercambio de información tendiente a la liquidación y control de impuestos nacionales, departamentales o municipales iv) Tratándose de procesos para la fijación de alimentos en proceso judicial (2024)

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Consejo de Estado. Contrato de consultoría. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. Condena. Por el no pago de la remuneración pactada, examen del contenido y alcance de las normas negociales. No procede por la inobservancia de la administración de liquidar unilateralmente el contrato. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil, si se deben capital e intereses el pago se debe imputar primero a los intereses, salvo que el acreedor manifieste expresamente su aquiescencia para que se impute a capital, o que expida carta de pago del capital sin mencionar los intereses, evento en el que la ley presume que fueron pagados. Como en este caso no ha ocurrido ninguna de las dos circunstancias, se debe concluir que para determinar el valor de la deuda después del pago del 11 de abril de 2017 era procedente que éste se imputara primero a los intereses que se hubieren causado hasta esa fecha y, posteriormente, el saldo al capital. No obstante, no es posible acoger el ejercicio aritmético que realizó la parte demandante, porque aplicó parte del pago a intereses corrientes y moratorios que no se causaron. MORA Y EXIGIBILIDAD. En lo que respecta a los intereses de mora, es importante retomar la distinción entre ésta y la exigibilidad, pues como en otras oportunidades lo ha señalado la Sala, son nociones diferentes. La exigibilidad se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, de las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, porque no se sujetaron a estas modalidades o porque ya se realizaron30. La mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y para constituir en ella al deudor se requiere la reconvención del acreedor. PAGO DE APORTES PARAFISCALES COMO CONDICIÓN PREVIA PAR EL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PACTADA. La Sala estima pertinente destacar que la carga de acreditar el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral como condición previa para que la entidad realice la contraprestación correspondiente del contrato estatal que fue expresamente introducida en el contrato de consultoría, deriva directamente del imperativo legal contenido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que así lo dispone, de manera que no es posible eludir la verificación de su cumplimiento para establecer cuándo la obligación se hizo exigible. ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. DEBER DE PLANEACIÓN. La inobservancia del principio de planeación como factor de ruptura de la ecuación económica. La consultoría sostuvo que el valor previsto para la optimización de los sistemas de acueducto y alcantarillado de cada uno de los municipios generó un desbalance en la economía del contrato, comoquiera que no existe ninguna correlación entre los valores estimados por el contratante y la dimensión del valor de las obras resultantes58. Asimismo, aseguró que el departamento fijó valores iguales para todos los municipios, pese a que ostentan características técnicas, demográficas, de infraestructura y económicas muy diferentes y que tales aspectos no fueron íntegramente analizados por el a quo al momento de emitir su fallo. La ecuación del equilibrio económico del contrato debe verificarse en consideración a las condiciones que las partes pudieron observar o anticipar al momento de la celebración del negocio jurídico, pues ese es el momento en el que cada una de ellas evalúa la relación que debe existir entre sus prestaciones correlativas. Según esas condiciones, las partes estipulan la prestación y su remuneración, relación de equilibrio que en los términos del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, se debe mantener durante la ejecución del contrato para garantizar el cumplimiento del objeto pactado (2024)

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Consejo de Estado. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. De acuerdo con el artículo 1609 del Código Civil, la excepción de contrato no cumplido consiste en la imposibilidad de una parte de exigir el cumplimiento de la obligación de su contraria, hasta tanto haya cumplido las suyas o, por lo menos, se hubiera allanado a cumplirlas en los términos que convino. REQUISITOS. Para que opere esta excepción en materia de contratos estatales, además de probar la existencia del contrato, es necesario que: (a) el interesado demuestre que el negocio jurídico es sinalagmático, es decir, que sus obligaciones se constituyen como causa recíproca de las obligaciones de su contrario; (b) que no esté en mora de cumplir las obligaciones a su cargo, tanto las previas y necesarias para el cumplimiento de las de su contraparte, como las que no, y; (c) que las obligaciones que señala incumplidas por su contraparte, bien eran necesarias para ejecutar las suyas, o que el incumplimiento de la entidad fue lo suficientemente grave y determinante para situar al contratista en razonable imposibilidad de cumplir sus compromisos contractuales. No basta entonces que se registre un incumplimiento cualquiera para que la persona que ha contratado con la administración, por sí y ante sí, deje de cumplir con sus deberes contractuales. FACULTAD DE LA ENTIDAD PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO E IMPONER LA CLÁUSULA PENAL (2024)

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Consejo de Estado. AMIGABLE COMPOSICIÓN. Naturaleza jurídica y concepto.  Tiene carácter contractual. No constituye una instancia jurisdiccional de solución de conflictos, ni un procedimiento judicial. MANDATO. Es un contrato en el que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, por cuenta y riesgo de la primera – el amigable componedor es un mandatario con representación. FACULTADES DEL AMIGABLE COMPONEDOR. Se desprenden de lo dispuesto por los mandantes – DECISIÓN DEL AMIGABLE COMPONEDOR. Produce los efectos de una transacción. tiene fuerza de cosa juzgada, la decisión del amigable componedor no es susceptible de ningún recurso procesal, puede cuestionarse su eficacia como acto jurídico. Inoponibilidad del convenio de composición. COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA. Se circunscribe a los aspectos o temas apelados (2024)

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Consejo de Estado. CONTRATO ESTATAL. PERFECCIONAMIENTO. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS. CONTRATO INTERADMINISTRATIVO. Autoridades indígenas y entidad pública. SECOP II. AL ACEPTARSE EL CONTRATO MEDIANTE LA PLATAFORMA DEL SECOP II, EL CONTRATO SE ENTIENDE VÁLIDAMENTE SUSCRITO. La aceptación del contrato en el SECOP II, por parte del CONTRATISTA, implica la aprobación de todos los documentos que integran el contrato estatal, se entiende que dicha aceptación en la plataforma como la suscripción del contrato. La Sala DENIEGA las peticiones por cuando la sentencia de Pérdida de investidura y nulidad electoral de Senador de la República no incurrió en algunas de las causales específicas de procedibilidad de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. ENFOQUE ÉTNICO. Las inhabilidades para los congresistas, sin importar su género o raza, están establecidas en la Constitución Política, artículos 183 y 179. Si bien es cierto, que la Corte Constitucional en sentencia T-188 de 2015, en la cual reconoce la protección constitucional a las comunidades indígenas y la autodeterminación de dichas comunidades, basándose en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales – Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, dice que esa autonomía tiene que ver con la organización de sus cabildos y de gobierno de las comunidades, ello no implica que cuando un miembro de estas comunidades se inscribe a una elección para el Congreso de la República, deba tener unas normas propias sobre inhabilidades o, una interpretación más favorable de ellas, pues esas inhabilidades están establecidas con la finalidad de darle transparencia a los miembros del Congreso frente al país en general y, con el fin de que unos candidatos no tengan una ventaja mayor que los otros que se presentan a la elección (2024)

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Consejo de Estado. ACTO ADMINISTRATIVO. ACTO CONTRACTUAL. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Las empresas públicas domiciliarias dictan verdaderos actos administrativos para la declaratoria del siniestro, siempre que ejerzan poderes o facultades excepcionales. Si sólo cumplen con lo pactado en la póliza, son actos jurídicos contractuales. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO. Declara prescripción. El artículo 1.081 del Código de Comercio señala que la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La primera, es de dos años, que empiezan a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La segunda, la extraordinaria, de cinco años, corre contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. FECHA DEL CONOCIMIENTO DE LOS INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA. Los incumplimientos imputados al contratista se derivaron de la sustracción definitiva de sus obligaciones, por el vencimiento del plazo contractual, lo cual lleva a pensar que fue hasta este momento en que la demandada tuvo conocimiento de los incumplimientos imputados a su contratista; en efecto, el supervisor del contrato, en su informe final de ejecución, sin fecha, afirmó que mediante oficio del 28 de junio de 2013, a escasos dos días de la terminación del plazo contractual, notificó a la gerencia de la demandada sobre los atrasos en las obras Quedó evidenciado que la demanda se presentó expirado el término de los 2 años que establece le artículo 1081 del Código del Comercio (2024)

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Consejo de Estado. SUPERVISOR. Responsabilidad. La supervisión de los contratos es un deber que tiene toda entidad pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que se puede realizar a través de un supervisor o interventor, con el fin de verificar la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades del contratista de la entidad pública. La servidora pública estaba en la obligación de vigilar que el objeto del contrato antes mencionado se llevara a cabo y de supervisar cada una de las gestiones pertinentes, entre ellas, que el pago de las prestaciones sociales de las personas contratadas, así como de los parafiscales estuviera acorde con los valores pactados en los pliegos de condiciones. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO. EL artículo 6 Constitucional establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. APORTES PARAFISCALES. La Procuraduría encontró dentro del contrato supervisado por la exfuncionaria, diferencias en la información rendida en las actos de pago, frente a los documentos que soportan las órdenes de pago y la información base de cotización de los pagos para fiscales allegados en derecho de contradicción. La procuraduría consideró que la exfuncionaria incurrió en faltas gravísimas sancionándola con destitución e inhabilidad general. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO NO PUEDE SER UNA OPORTUNIDAD PARA ENMENDAR ERRORES QUE DEBEN SOLUCIONARSE DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. La liquidación del contrato no puede ser entendida como una oportunidad para enmendar los errores que se presenten durante la ejecución del contrato, dado que para ello es la función de supervisión, para vigilar constantemente que el contratista cumpla con lo pactado, por cuanto, en este caso, lo contrario implicaba un riesgo en el pago de la seguridad social de las personas contratadas, que podía generar una contratación tercerizada o una nómina paralela (2024)

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Consejo de Estado. CLÁUSULA PENAL. Artículo 1592 del Código Civil. Según la jurisprudencia de esta Subsección, la cláusula penal constituye, por regla general, una tasación anticipada de perjuicios, la cual, por vía de excepción -en tanto medie un pacto entre las partes-, puede perder ese carácter y convertirse en una sanción convencional, por el simple retardo en el cumplimiento de las obligaciones.  PROPORCIONALIDAD EN LA CLÁUSULA PENAL. Es válido que, ante el cumplimiento parcial de las obligaciones, el juez gradúe la cláusula penal, rebajándola proporcionalmente (en los términos del artículo 1596 del Código Civil) o reduciéndola equitativamente (bajo el criterio del artículo 867 del Código de Comercio). Las partes definieron expresamente que la cláusula penal se aplicaría de manera proporcional al avance de la obra. Para la Sala es indiscutible que el contratista cumplió parcialmente con sus obligaciones, las cuales fueron recibidas y pagadas por la entidad pública, motivo por el cual era posible que el juez, en aplicación de la cláusula decimoquinta y de lo mandado por los códigos Civil y de Comercio, redujera -como en efecto lo hizo- el monto de la cláusula penal impuesta en los actos demandados. REGÍMENES CIVIL Y COMERCIAL. Aun cuando es cierto que los regímenes civil y comercial no son idénticos, en tanto no es igual que la pena se rebaje proporcionalmente, a que se reduzca equitativamente, en este caso era válido que el tribunal optara por hacer una disminución proporcional, porque la proporcionalidad fue la figura que, según el clausulado contractual, se aplicaría en este tipo de situaciones. En consecuencia, y como el apelante no demostró los motivos por los cuales el juez de primera instancia erró al aplicar el tenor literal de la cláusula decimoquinta, ni por qué no eran aplicables los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, este punto de la sentencia será confirmado. DIFERENCIAS ENTRE LA GARANTÍA ÚNICA Y LA CLÁUSULA PENAL. Aunque ambas figuras están relacionadas, obedecen a naturalezas distintas (2024)

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Consejo de Estado. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. Por objeto, causa ilícita (art. 1743, Código Civil) y desviación o abuso de poder (art. 44, núm. 3, Ley 80 de 1993). Defraudación del patrimonio público. OBJETO ILÍCITO. MANIPULACIÓN DE PROCESOS DE SELECCIÓN. Las pruebas del proceso indicaron que se configuraron las causales de nulidad de causa ilícita y desviación de poder y además la de objeto ilícito, por cuanto se demostró que el ordenador del gasto dio trámite a la adjudicación y posterior celebración de ese negocio jurídico sin observar los requisitos legales esenciales contemplados en la normativa aplicable, al manipular los procedimientos de selección para favorecer con la adjudicación, no al mejor proponente como imperativamente lo señala la ley, sino a quienes la apoyaron económicamente durante su campaña política, todo ello como parte de un actuar deliberado de quien, en lugar de atender los mandatos de probidad, rectitud y transparencia en la actividad contractual del Estado, exhibió una conducta reprochable, que hizo parte de una multiplicidad de actos de corrupción.   APOYO A CAMPAÑA ELECTORAL A CAMBIO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS Y COMISIÓN. EL VICIO DE NULIDAD. Se probó en el proceso que la ex gobernadora del departamento fue autora y responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, interés indebido en la celebración de contratos y cohecho propio. El vicio de nulidad se encuentra configurado por las conductas que tipificaron los ilícitos penales por los cuales fueron condenados los ex gobernadores del departamento consistieron en su participación y liderazgo en un entramado criminal elaborado con el objetivo de recibir apoyo económico por parte de particulares para su campaña política, a cambio de que cuando ocuparan el cargo de gobernadores y, por tanto, representantes legales de la entidad territorial y directores de su actividad contractual (art. 26, núm. 5, Ley 80 de 1993), pudieran manipular la contratación para beneficiarlos, mediante la adjudicación de negocios jurídicos y la adición de contratos vigentes, con la contraprestación adicional a su favor de un monto equivalente al diez por ciento (10%) de cada contrato otorgado o adicionado, circunstancias que, como lo reseñó el juez penal, tornaron patente la creación de una organización para el acuerdo de comisión de delitos contra la administración pública, con el objetivo, entre otros, de incrementar el patrimonio de sus participantes y que demostraron que la suscripción del contrato y sus adiciones ocurrió por motivos ajenos a la necesidad o al interés general. REPOSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS. En relación con los contratistas, aun cuando tales preacuerdos y sentencias no dan cuenta de la responsabilidad penal de los integrantes de la UT, ello no desdice de que tales pruebas sean suficientes para establecer que quienes los suscribieron como representantes del departamento lo hicieron con un interés indebido que no se ajusta a los fines que persigue la contratación estatal, esto es, la satisfacción del interés general.   RESTITUCIONES MUTUAS. Se reconocen solo si se acredita el beneficio recibido por la administración con la ejecución del acuerdo declarado nulo (2024)

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Consejo de Estado. REPETICIÓN. CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. No se acreditó por la demandante. PAGO DE DEUDA Y CAPITAL DERIVADO DE PROCESO EJECUTIVO. En los eventos de repetición por condenas a intereses moratorios dentro de procesos ejecutivos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que, cuando se exige –entre otros elementos– la existencia de una obligación reparatoria derivada de una condena judicial, ésta debe entenderse en sentido amplio. Si dentro de un proceso ejecutivo el Estado está obligado a pagar intereses moratorios por la culpa grave o dolo de uno de sus agentes y, realiza el pago efectivo, esa obligación –de naturaleza indemnizatoria (art. 1617 CC)– surge de una condena judicial y se entiende cumplido el primer presupuesto de procedencia. En estos casos, la entidad puede repetir contra el agente que dio lugar al pago de los intereses de mora, en aras de recuperar el patrimonio público. CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA DEL AGENTE. Tanto el registro como el certificado de disponibilidad son requisitos de naturaleza presupuestal que garantizan la existencia de la apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos por parte de la Administración. NO SE PROBÓ QUE LOS DEMANDANTE ACTUARAN DE FORMA NEGLIGENTE FRENTE A LAS OBLIGACIONES DEL HOSPITAL O QUE DESCONOCIERAN DE MANERA MANIFIESTA E INEXCUSABLE NORMAS DE DERECHO PRESUPUESTAL. No se probó, además, una utilización deficiente de los recursos financieros de la entidad, la falta de organización del sistema contable y de costos de los servicios, o que los demandados no hubieran sido eficientes en la utilización del recurso financiero de la entidad pública. Por lo tanto, no está demostrada la configuración de la presunción de culpa grave del numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 (2024)

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