Consejo de Estado. Multas. Naturaleza sancionatoria. Procedimiento para su imposición. Proceso sancionatorio. Ley 1150 de 2007. Modificación unilateral. (2013)

Sentencias Consejo de Estado

Tesis

Es posible que se pacten multas en los contratos en virtud de la autonomía de la voluntad, pero la multa no puede ser aplicada en forma directa y unilateral por las entidades públicas, sino que le correspondía al juez determinar su imposición.

Auto 20/02/1997. Rad. CE 12669.

Sentencias 16/11/1994. Rad. CE 8449.

Sentencia 15/08/1996. Rad. CE 8358.

En vigencia del nuevo régimen (Ley 80/93) el Consejo de Estado consideró que la Ley no consagró ni las multas ni la cláusula penal pecuniaria, como cláusulas del contrato con alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones extraordinarias.

Cuando se pretenda utilizar esas figuras deberán ser expresamente convenidas por las partes y las circunstancias que las estructuren habrán de ser declaradas judicialmente.

Auto 4/06/1998. Rad. CE 13988

Auto 6/08/1998. Rad. CE. 14558

Sentencia 20/06/2002. Rad. CE 19488

Se contempla la posibilidad de que las entidades públicas impongan directamente multas y declaren incumplimientos para hacerlas efectivas, es decir, se reconoce la existencia de la potestad exorbitante en la ley 80 de 1993, con fundamento en que de acuerdo con las normas civiles y comerciales (arts. 1592 CC. Y 867 CCo.) aplicables al contrato estatal por expresa remisión del art. 13 Ley 80/93, es lícito pactar las multas para asegurar su ejecución y que ellas, pueden ser impuestas unilateralmente por las entidades públicas contratantes, sin necesidad de acudir al juez. (Autotutela declarativa).

La tesis anterior fue reiterada por el Consejo de Estado al estimar que la autonomía de la voluntad no solo autoriza a las partes a convenir una multa en caso de incumplimientos parciales de las obligaciones de una de ellas, sino también a ejercer la facultad de imponerlas unilateralmente, sin que se estuviese en presencia de una cláusula exorbitante.

Principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (Arts. 32, 40 Inc 2º Ley 80/93)

La sala reitera que las partes bien pueden acordar fórmulas o condiciones de aplicación de la multa.

La Sección Tercera vuelve a analizar el asunto y retorna a la tesis inicial sobre la imposición de imposición unilateral de multas o cláusula penal por parte de la administración contratante.  Principio de legalidad.

Las partes pueden pactar las multas, lo que no pueden hacer es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente.

En caso de incumplimiento del contratista, era deber de la entidad pública acudir al juez del contrato a efectos de solicitar su imposición.

Las entidades estatales tienen la facultad unilateral de imponer las multas que hayan sido pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, decisión administrativa que deberá estar precedida de audiencia del afectado y del agotamiento de un procedimiento mínimo, y que sólo procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

El Consejo resaltó la importancia de la potestad de la Administración en la que se sustenta la imposición de las multas en la actividad contractual, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad.

Sentencia 22/10/2012. Rad. CE 20738.

Sentencia 30/07/2008. Rad. CE. 21574.

La potestad unilateral de la Administración de imponer multas pactadas previamente en el contrato es una potestad excepcional o exorbitante en ejercicio de una función administrativa, mediante la expedición de un acto administrativo.

Presupuestos fundamentales en materia de multas antes de la expedición de la Ley 1150/2007

Presupuestos fundamentales en materia de multas después de la expedición de la Ley 1150/2007

En un contrato estatal era imposible incluir multas como una manera de conminar o apremiar al deudor para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.

Se restaura la competencia de imponer multas por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación como una potestad exorbitante.

El Establecimiento y pacto de multas como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante, así como de la posibilidad de hacerlas efectivas directamente.   Toda vez que la imposición unilateral es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la ley.

La potestad unilateral de la Administración de imponer multas pactadas previamente en el contrato es una potestad excepcional o exorbitante en ejercicio de una función administrativa, mediante la expedición de un acto administrativo.

La imposición de multas debe fundamentarse en el principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución, como postulado del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público.

La ley 1150/2007. Art. 17., no limita las causales o razones que pueda estipular la entidad para imponer unilateralmente las multas.  Autonomía de la voluntad.

 En caso de incumplimiento del contratista y ante la ausencia de ley que otorgue competencia a la Administración para la imposición unilateral de las multas pactadas, deberá acudirse directamente al juez del contrato para que declare el incumplimiento y la sanción que de él se derive, sin que para ello resulte necesario para las partes agotar procedimiento previo alguno.

Las multas pueden imponerse directamente por la administración, mediante la compensación de las sumas adeudadas al contratista, el cobro de la garantía, o por cualquier otro medio para obtener el pago entre ellos, a través de la jurisdicción coactiva.  (Art. 1714 CC).

La imposición de multas aplica para incumplimientos parciales y totales.

  Aplicación de la Ley 1150 de 2007

El Art. 17 de la Ley 1150/2007 tiene efecto general inmediato, es decir, que rige integralmente las situaciones jurídicas acaecidas a partir de su vigencia (16 de julio/2007).

El principio de irretroactividad de la Ley NO ES ABSOLUTO cuando se trata de situaciones jurídicas que están en curso en el momento de entrar en vigor la nueva ley o meras expectativas.  En este caso la aplicación de la Ley es INMEDIATA.

El artículo 17 de la Ley 1150/2007 rige las situaciones jurídicas acaecidas con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor (16 de julio de 2007), así como las situaciones en curso, en virtud del efecto general inmediato de la Ley (Art. 6 CPC), en concordancia con el artículo 18 de la Ley 153 de 1887. Ver Sentencia Corte Constitucional C-619 de 2001.

Efecto retrospectivo para la imposición unilateral de las multas pactadas.  La Ley 1150/2007 tiene efecto retrospectivo en relación con las cláusulas de multas o clausula penal pecuniaria pactadas en los contratos con anterioridad a la expedición de la ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la facultad de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.   Habilitación retrospectiva de cláusulas pactadas con anterioridad a la vigencia de la Ley. (CE 21574).

Recuerda la Sala la diferencia entre los fenómenos de la irretroactividad y la retrospectividad:

“la Ley tiene efectos de retroactividad cuando se aplica a situaciones jurídicas subjetivas consolidadas antes de su vigencia.  Salvo casos excepcionales las leyes no pueden ser aplicadas en ésta modalidad.   Se dice que la ley tiene efectos retrospectivos cuando la aplicación toma en cuenta situaciones no consolidadas antes de su vigencia.  Esta aplicación sí está permitida, aunque sea más gravosa para el administrado, salvo que la Ley diga lo contrario” (CE 1438) (CC T389, T110).

El debido proceso en la imposición de multas

Ley 1150/2007

Debe aplicarse el debido proceso que implica:

Ser oído antes de que se tome la decisión.

Participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación.

Ofrecer y producir pruebas.

Obtener decisiones fundadas y motivadas.

Recibir notificaciones oportunas y conforme a la Ley.

Tener acceso a la información y documentación de la actuación.

Controvertir los elementos probatorios antes de la decisión.

Obtener asesoría legal.

Tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas.

El Debido proceso involucra el principio de reserva de ley para fijar el procedimiento 

Las partes NO tienen la potestad de fijar el procedimiento para la imposición de multas.  Principio de reserva de ley.  Art. 29 CP. Principio de legalidad.

Tampoco puede la administración establecer las etapas del procedimiento para la imposición de multas y menos aún indicarlo en los manuales de contratación, ni en los pliegos de condiciones y menos en los contratos estatales.

Dice la Sala que en los casos donde se encuentren vacíos y la ley no establezca los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo.

Lo anterior, en atención a que las normas constitucionales atribuyen exclusivamente al legislador la función es establecer los procedimientos para la imposición de multas, normas que tienen el carácter de orden público, respecto de las cuales no cabe el ejercicio, se insiste, de la autonomía de la voluntad.

En caso que las partes pacten una cláusula que contenga un procedimiento para la imposición de multas, ésta será ineficaz de pleno derecho, osea, de entrada no puede tener ningún efecto en el mundo jurídico, sin que para ello se requiera decisión judicial. (CE 36054)

Procedimiento vigente para la imposición de multas

Ley 1474 de 2011. Art. 86

Procedimiento oral. Una sola audiencia para que previa citación del contratista este ejerza su derecho a la defensa y la entidad adopte la decisión correspondiente en cuanto a la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento o la terminación del procedimiento, si ha cesado el incumplimiento.