La buena fe objetiva, como principio negocial que se incorpora a todo contrato válidamente celebrado, impone deberes secundarios de conducta a los contratantes o sujetos negociales entre los que se hallan, entre otros, el deber de información, el deber de lealtad, el deber de confidencialidad, el deber de custodia y de seguridad, el deber de colaboración y el deber de no atentar contra los propios actos (coherencia), etc”.
“… en lo que respecta al pago de anticipo a uno de los miembros del consorcio o unión temporal, derivado este de la subcontratación, se considera que al no ser posible esta figura jurídica, tampoco es viable el pago de anticipo.”
Si no se fijó ninguna restricción al respecto, el contratista de la Entidad Estatal tendrá libertad para determinar si subcontrata o no, así como para escoger a quien ejecutará el subcontrato cuando opte por esta figura, teniendo en cuenta la normatividad que le aplique. En todo caso, se recomienda que se establezca la autorización de la Entidad Estatal contratante en el contrato, aunque no sea obligatoria de acuerdo con la ley, para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato principal.
“… si bien el contratista goza, en principio, de la libertad económica propia de todo empresario para organizar su empresa, dentro de la cual se comprende la facultad de definir la forma de vinculación de su personal, dicha libertad no es absoluta, sino que se encuentra limitada por lo establecido en el pliego de condiciones, el contrato estatal y el modelo de negocio adoptado para la ejecución contractual. En consecuencia, cuando estos instrumentos prevean una forma específica de vinculación del personal, por ejemplo, que este sea contratado directamente por el contratista, no resultará jurídicamente procedente que dicha vinculación se realice a través de un tercero.””
“… es plausible que los interventores sean llamados a responder en un proceso de responsabilidad fiscal, para lo cual, siempre deberá examinarse el caso en concreto, revisando las obligaciones pactadas en el contrato de interventoría y el contrato sobre el cual ejerce la interventoría.”
“Conforme a la interpretación de las normas generales del sistema de compras públicas, no existe una definición legal de “sobrecosto” en la contratación estatal. No obstante, desde el punto de vista jurisprudencial, se refiere al pago excesivo realizado al contratista, sin una justificación válida en comparación con los precios reales del mercado para los bienes, obras o servicios contratados en cada negocio jurídico, considerando todas las variables que influyen su valor. Este sobredimensionamiento de los precios puede ser producto, entre otras causas, de la pretermisión de los estudios de mercado o de una estimación de precios errónea por alejamiento de la realidad, los cuales conducen a la recepción y facturación de obras, bienes y servicios por encima de su valor real.”
“De acuerdo con el principio lógico de no contradicción, esto significa que quien ocupa la posición de parte en el negocio jurídico, por exclusión, no puede tener la naturaleza de tercero para efectos de la subcontratación. Por tanto, desde el punto de vista de los sujetos, la calidad de tercero corresponde a cualquier persona distinta al contratista o a los integrantes del consorcio o unión temporal y a la entidad estatal contratante. En este contexto, sólo la experiencia adquirida por lo integrantes del proponente plural puede acreditarse en otros procesos de selección, pues –por sustracción de materia– no pueden fungir como subcontratistas del consorcio o unión temporal del que hacen parte. “
En relación con el régimen contractual de las asociaciones de municipios, es claro que estas se encuentran sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La subcontratación no está proscrita en la contratación pública, por lo que es posible que se pueda efectuar en el marco de un contrato o convenios interadministrativos.
Esta Agencia ha considerado, como se explicó ut supra, que el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 surge como una disposición complementaria de la Ley 2022 de 2020, en la medida en que la norma busca extender la aplicación obligatoria de los Documentos Tipo para las entidades regidas por EGCAP cuando celebren contratos o convenios interadministrativos o de otra índole.
Conforme a la interpretación de las normas generales del sistema de compras públicas, en virtud de lo establecido en el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública están obligadas a aplicar los documentos tipo en los procedimientos y contratos que adelanten en aplicación de dicha normativa.
