“… la ley prohíbe que un proponente intente cumplir después del cierre un requisito que no cumplía antes. Sin embargo, se debe distinguir entre el “requisito” y la “prueba”. Lo que prohíbe la norma es que el hecho (la experiencia, la capacidad financiera, etc.) sea posterior al cierre. La prueba (el documento) sí puede estar fechada con posterioridad al vencimiento, siempre y cuando acredite un hecho que ya había ocurrido antes del cierre del proceso. Finalmente, es importante aclarar que las entidades también pueden establecer a través del pliego de condiciones causales de rechazo, no obstante están no pueden versar sobre aspectos meramente formales.”
“… la “certificación del fabricante” para determinar la calidad de proveedor autorizado no implica que, en cada proceso de proceso de contratación estatal que participe, deba expedirse un certificado dirigido a la entidad contratante.”
“… exigir la existencia de un “local” propio puede convertirse en una barrera de acceso que limita injustificadamente la participación de oferentes que, si bien no tienen presencia física propia, cuentan con las capacidades jurídicas, financieras, técnicas y de experiencia requeridas para ejecutar adecuadamente el contrato. Por ello, tales requisitos deben analizarse bajo el principio de proporcionalidad y de adecuación, conforme se explicó, salvo que exista una norma especial que imponga dicha condición para efectos de la prestación del servicio”.
Tanto la jurisprudencia constitucional como la administrativa han señalado de manera reiterada que las restricciones a la capacidad son taxativas y de interpretación restrictiva. Es cierto que tales afirmaciones se han hecho, en su mayoría, a propósito del régimen de inhabilidades e incompatibilidades; sin embargo, las razones jurídicas sobre las que se han soportado sustentan también que la disposición analizada sea objeto de interpretación restrictiva.
“La Entidad Estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para determinar la capacidad financiera requerida de acuerdo con el objeto contractual que pretende satisfacer. No obstante, en atención a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, debe establecerla con sustento en el estudio del sector y sus componentes, como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.”
““Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la capacidad jurídica y organizacional del proponente, que no es más que la aptitud o idoneidad legal que tiene una persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y contraer obligaciones. En materia de la contratación estatal, se traduce en la obligación de la entidad de realizar la verificación de las calidades que manifiesta tener el proponente, esto se de forma genérica con:… “
“La Ley 1150 de 2007 determinó como requisitos habilitantes la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y la capacidad de organización de los proponentes. Sin embargo, este listado es enunciativo, de manera que corresponde a las Entidades Estatales establecer los requisitos habilitantes que resulten proporcionales y adecuados en cada proceso contractual, según los requisitos fijados en el Decreto 1082 de 2015. El ejercicio de esta facultad debe cumplir con los parámetros explicados en este concepto y respetar las prohibiciones legales.”
La experiencia que se deriva de la ejecución de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos últimos, se verifica con el Registro Único de Proponentes (RUP), claro está, cuando este certificado sea exigible. Allí constan únicamente los requisitos habilitantes que se evalúan con este documento, de los cuales el mismo es plena prueba, sin que le sea posible a la entidad o al proponente solicitar o aportar documentación distinta.
“… los requisitos habilitantes, entre éstos, el de experiencia y capacidad jurídica y organizacional del proponente – son aquellos que deben cumplir en igualdad de condiciones los proponentes y cumplido el mínimo establecido en el pliego de condiciones o documento equivalente hacen que los proponentes se habiliten en el procedimiento de selección y sean susceptibles de ser seleccionados como futuros contratistas.”
A juicio de esta Agencia, la exigencia de contar con un local comercial en el lugar de ejecución del contrato como requisito habilitante podría resultar contraria a los principios de selección objetiva, pluralidad de oferentes y libre concurrencia, que orientan la contratación pública en Colombia.
