Se observa entonces que, la entidad estatal, en la calificación de la oferta del proponente favorecido, valoró documentos no previstos en el pliego de condiciones para acreditar la calidad de los productos objeto de adquisición (fichas técnicas), sumado a que pasó por alto el incumplimiento de uno de los requisitos técnicos dispuestos en la calificación (calidad de los cueros) y, además, modificó el factor de calificación e impuso una metodología diferente a la previamente establecida para calificar (creó un mecanismo de ponderación inexistente en el pliego), alterando el resultado del proceso de selección, en contravía del deber de selección objetiva. Se tiene, por tanto, que las modificaciones introducidas al factor de calidad de los productos afectaron de manera importante la calificación de la propuesta del proponente ganador, lo que influyó definitivamente en el acto de adjudicación (…).
El término «en trámite» previsto en el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 819 de 2003 se refiere a todo proceso de selección de contratistas que se encuentre en cualquier fase desde la publicación del acto administrativo de apertura, siempre y cuando el proceso cumpla todos los requerimientos legales, incluido el certificado de disponibilidad presupuestal de que trata el artículo 2.2.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015.
“La Sección Tercera se ha inclinado por la segunda postura y, a su vez, ha descartado que la pérdida de oportunidad pueda ser considerada como un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad, lo que significa que dicho instituto no aplica en casos de incertidumbre causal entre la intervención del sujeto y el beneficio perdido, o el detrimento no evitado.”
Luego no resulta acertado, como lo pretende la parte demandante, restringir la lectura del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, para entender que el beneficio allí previsto solo se predique de las mipymes que presenten ofrecimientos de manera individual, pues ello resultaría contrario a la finalidad de la disposición normativa y, además, arbitrario, en tanto no podría el juez entrar a restringir lo que no limitó la disposición normativa.
La Sala añade en este punto que una lectura restrictiva del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015 introduciría un trato diferencial sin una razón objetiva y razonable, lo cual resultaría lesivo del derecho a la igualdad de las mipymes que presentan un ofrecimiento a través de las distintas figuras asociativas que permite el Estatuto de Contratación de la Administración Pública”.
[D]el análisis sistemático de las normas que regulan la contratación estatal se deduce que el querer del legislador fue el de proporcionar a la Administración un plazo razonable para que realice, dentro del tiempo suficiente y necesaro, un informe de evaluación objetivo, que determine la adjudicación y firma del contrato (según el caso) al proponente que presentó la oferta más favorable. Debido a que la Sala había suspendido provisionalmente los efectos del indicado artículo 4º, se destaca que en el análisis más a fondo que se hace para definir la litis, encontró mediante el estudio sistemático del espíritu de la ley 80 de 1993 y del concepto jurídico indeterminado contenido en la expresión legal “plazo razonable” (dispuesto por la ley y no por el ejecutivo), que el decreto reglamentario no infringió realmente esa normatividad. Por consiguiente, prevalida la Sala del principio constitucional según el cual el juez en sus decisiones está sometido a la prevalencia del derecho sustancial, encuentra que el auto que decretó la suspensión provisional, que es interlocutorio, no puede prevalecer sobre lo definitivo, que es el fallo. (…) no podían traerse al estudio a propósito de la medida de suspensión provisional, que la norma reglamentaria acusada no desconoce las normas superiores que se indicaron como infringidas. Por lo tanto la medida de suspensión pierde su vigencia, al denegarse la nulidad del artículo impugnado; no siempre la suspensión provisional enseña que hacia el futuro la sentencia será anulatoria.
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“La jurisprudencia de esta Corporación ha reflexionado sobre el principio de igualdad en el escenario de los procedimientos de selección de contratistas del Estado y al respecto ha estimado que su materialización se concreta en que todas las propuestas, tanto para su admisión, evaluación y ponderación como para su rechazo, son apreciadas y valoradas con estricto apego a las reglas contenidas en el pliego de condiciones que rigen la convocatoria, en cuanto resulten válidas y eficaces por consultar las normas y principios que orientan la actividad contractual del Estado. “De otro lado, como ha sido reconocido por la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado[5], hay situaciones en las cuales no resulta posible efectuar restituciones mutuas desde el punto de vista fáctico, como sucede en los contratos de tracto sucesivo, el que, según se aprecia en el caso concreto, fue terminado y liquidado hace más de cinco años y las obras construidas fueron revertidas al Estado tras su finalización, cuestión que indica que las prestaciones convenidas se cumplieron y, por tal virtud, no es posible restituirlas”.
De conformidad con lo anterior, aún cuando el contrato de concesión “adolece de nulidad absoluta, en el sublite. no proceden las restituciones mutuas, debido a la imposibilidad material de retrotraer lo ejecutado a tal punto de que el concesionario deshaga las obras realizadas o restituya a los terceros[6] usuarios del corredor vial el valor de los peajes cobrados como retorno de su inversión o la entidad devuelva al concesionario la infraestructura vial por él construida”.
Bajo este panorama, se reiteraron los estándares que debía utilizar el juez para valorar las cargas de veracidad, imparcialidad y equilibrio informativo respecto de las manifestaciones que constituían libertad de información, y se verificó que en el caso concreto el Tribunal demandado omitió dicho análisis. Por el contrario, realizó manifestaciones que estarían más bien encaminadas a realizar un tipo de control sobre una forma adecuada de ejercer el periodismo, y desconoció que la información emitida se fundamentó en diferentes herramientas que garantizaron esas exigencias constitucionales. Por su parte, en lo relativo a la libertad de opinión, se reiteró la importancia de abordar estos asuntos bajo el estándar de la real malicia, y se consideró que las premisas fácticas sobre las que se formó la opinión de la periodista y su mesa de trabajo fue objeto de la verificación razonable, y no tenía como finalidad perjudicar al Coronel sino que hacía parte de la dimensión colectiva del derecho a la libertad de expresión como lo es el derecho en cabeza de la sociedad a recibir información y opiniones. En consecuencia, se declaró la vulneración de los derechos fundamentales a al debido proceso y las libertades de expresión, información y prensa.
Por su parte, frente al defecto fáctico, la Sala consideró se configuraba el defecto en dos escenarios. El primero en que de la emisión de la noticia valorada en su conjunto y en el contexto de las manifestaciones de los otros participantes de la emisión, no era posible concluir que la accionante hubiese llamado corrupto al Coronel (r), sino que la expresión demandada se encontraba protegida por su libertad de expresión y opinión.
CE. 29911 La contratación directa, no implica en absoluto arbitrariedad, su proceso de contratación debe estar enmarcado en los principios de trasparencia, economía y responsabilidad de una valoración objetiva para suscribir el contrato, esto es, para garantizar en todo caso una selección objetiva.
