Previo al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los supervisores pueden requerir previamente al contratista, con el fin de determinar si se están presentando presuntos incumplimientos en las obligaciones del contrato estatal. Para ello, el requerimiento de presunto incumplimiento no puede catalogarse como un acto administrativo que lo declara, pues no se está aún en el procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, ni mucho menos adquiere tal naturaleza.
Manuales de contratación. “La Sala de Consulta advierte que el artículo 160 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, reproducido en el Decreto 1082 de 2015, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia 50199 de 2020, con el argumento de que “no resulta procedente que el Presidente de la República, a través de las normas demandadas, traslade a otra entidad, en este caso a Colombia Compra Eficiente, la reglamentación que le corresponde por mandato constitucional (artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política de Colombia). (…)”. Advierte la Sala que el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015 incurre en el mismo vicio del artículo 160 del Decreto 1510 de 2013 “por lo que resulta dudosa su legalidad”.
Declaratoria de incumplimiento tratándose de contratos con régimen privado “… el criterio expuesto en el concepto 2312, si bien se ajustaba a la jurisprudencia vigente en su momento, este debe ser reconsiderado con fundamento en los recientes pronunciamientos de esta Corporación. En efecto, la Sala acogerá la nueva postura que predica la necesidad de acudir al Juez del contrato para que este declare el incumplimiento, en caso de no prosperar un acuerdo con la aseguradora, previo el agotamiento del procedimiento regulado en el Código de Comercio”.
Sobre el particular, se encuentra que el material probatorio previamente examinado dio cuenta de que las fisuras que se presentaron de la torre del ajedrez, los daños en andenes y el levantamiento de las juntas, únicos ítems frente a los que se reconoce responsabilidad, no surgieron con posterioridad a la entrega, sino que se refirieron a defectos que quedaron de la construcción, que no fueron reparados, pese a que contractualmente se pactó la obligación de remediarlos. [E]sta postura no niega que las partes, en ejercicio de su autonomía pueden fijar fórmulas y condiciones propias de aplicación de las multas. Sólo que, en tal caso, por respeto al principio de legalidad, la administración contratante, habilitada para imponer unilateralmente esta medida, necesariamente debe guiarse por el contenido del contrato y/o el del pliego de condiciones.
“… la Sala advierte que para adoptar la decisión inicial el contratista no tuvo la oportunidad de defenderse al interior de un “procedimiento sancionatorio” –que, se insiste, no tiene que ser largo y complejo-, donde se le garantizara la posibilidad de presentar argumentos propios, pruebas y controvertir las que se allegaran en su contra. Por el contrario, la entidad se informó de lo acontecido por sus propios medios, y básicamente obtuvo datos de sus funcionarios y de su interventor, pero sin conceder la oportunidad al actor de explicar los hechos según sus puntos de vista y las pruebas que tenía al alcance”.
“En los procedimientos administrativos contractuales sancionatorios tal derecho tiene papel preponderante, en tanto que, como resultado de éstos, se pueden generar afectaciones a variados derechos de los contratistas, asunto que no es discordante con la realización del interés público, en pro de la continua y eficiente prestación de los servicios y bienes objeto de contratación, de manera que ante la gravedad de las sanciones contractuales se torna en prohibitivo la imposición de plano de dichas sanciones, por lo que la Administración, previo a su aplicación, debe desarrollar un procedimiento que preserve la realización de las garantías del debido proceso”.
“… si una entidad estatal sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración pública estipula acuerdos de niveles de servicio en el contrato, pactándolos como multas o cláusulas penales por el incumplimiento de los estándares de calidad o servicio por parte del contratista, debe cumplir con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que, a su vez, se concreta en el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”.
