“… el control fiscal y la eventual configuración de un hallazgo con incidencia fiscal debe realizarse a la luz del estudio de mercado y el valor pactado para el contrato, y no desde la diferencia del precio pagado al contratista (por la entidad) y el valor que este canceló a un tercero, lo cual corresponde a la órbita interna negocial del contratista y por ende, escapa al ámbito de acción del control y vigilancia fiscal en cabeza de la CGR.”
Por la naturaleza de los contratos de “Administración de la prestación del servicio educativo”, los contratantes se encuentran en un plano de igualdad que impide la imposición de una sobre la otra del ejercicio de unilateralidades (con sustento en lo previsto en el EGCAP). Sin embargo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden facultar a la entidad contratante para que liquide unilateralmente el negocio, siempre y cuando se pacte dicha potestad de forma clara, expresa e inequívoca.
“… la Ley 80 de 1993, al autorizar en su artículo 4 – 8, el reajuste y la revisión de precios, no hizo distinciones respecto a la modalidad de la remuneración ni sobre categoría o elemento contractual alguno”.
“En este sentido, esta Sala encuentra que la decisión del tribunal de reconocer el saldo de las obras adicionales ejecutadas por el Consorcio fue adecuada toda vez que: i) la entidad demandada consintió en la ejecución de las obras adicionales al haberlas aceptado y recibido a satisfacción en el acta de recibo final del Contrato; ii) está acreditado que las obras adicionales eran necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, según justificación técnica emitida por la interventoría del Contrato; y iii) la cantidad y valor de las obras adicionales está debidamente determinado y reconocido tanto por parte de la interventoría como de la entidad contratante”.
“No es procedente el reconocimiento de las obras adicionales o mayores cantidades de obra que no hubiesen sido convenidas, autorizadas, aprobadas u ordenadas por la entidad pública contratante, reclamadas por la parte demandante. En tal sentido, la ejecución de tales actividades no genera derechos en favor de la contratista (…)”.
“Todo riesgo que afecte la simetría prestacional abre paso a la revisión del contrato y al análisis de su potencial reequilibrio en los términos de Ley 80 de 1993; no obstante, cuandoquiera que el riesgo de que se trate resulte previsible y sea distribuido y asignado a una u otra parte en el contrato, abandona el terreno de la imprevisión y transita hacia un contenido obligacional de quien lo asume y, como deber de conducta convencionalmente pactado (artículo 1495 del C.C.), se analiza en el campo del cumplimiento contractual (artículo 1613 ibídem)”.
““… el valor real total de obras no ejecutadas y del siniestro por incumplimiento fue de $4.235’535.115, luego el valor a cobrar por la cláusula penal, tasada en un 10% del valor de las obras pendientes de ejecutar debió ser de $423’553.511, mientras que el valor pendiente de amortizar y, por ende, del siniestro por indebido manejo e inversión del anticipo, debió ser de $4.521’935.290, por lo que es procedente modificar el ordinal 2 de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad parcial de las Resoluciones xxx, por la discordancia o falsa motivación respecto de las condiciones económicas en las que se fundaron, únicamente en relación con los valores señalados, pues los incumplimientos por falta de ejecución de obras y de amortización del anticipo que dieron lugar a la declaratoria de los respectivos siniestros amparados mantienen su legalidad”.
“Si bien, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece un límite cuantitativo a la adición del valor de los contratos estatales, según el cual no podrán adicionarse por encima del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial del contrato expresado en SMLMV, dicho límite no aplica respecto de las mayores cantidades de obra que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios”.
“Bajo el contexto expuesto en relación con las posturas jurisprudenciales y doctrinales, esta Agencia ajusta la línea doctrinal, en el sentido de adecuarla a pronunciamientos más recientes del Consejo de Estado y a la doctrina, conforme se procede a exponer”. “las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993”.
“no es necesaria la celebración de modificaciones contractuales en materia de mayores cantidades de obra en contratos a precios unitarios. Lo anterior, pues este tipo de contratos es a precio determinable y la cláusula de valor es meramente indicativa. Sin embargo, esto no se opone a lo señalado anteriormente, pues una cosa es la necesidad de una modificación y otra que se requiera una autorización. …”.
“En consideración, podemos entonces concluir que, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en aquella que fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato. La mayor cantidad de obra por encima del valor estimativo inicial en los contratos a precios unitarios no implica en forma alguna un cambio de objeto o en su valor. Por tal razón, el reconocimiento de mayores cantidades de obra, previamente autorizadas y recibidas por la entidad contratante, realmente no se está adicionando el contrato, sino procediendo, conforme a lo previsto en el mismo. En consecuencia, las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. En este contexto, para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante”.
