Las entidades deben diferenciar claramente entre mayores cantidades de obra, obras extras o adicionales o nuevos precios unitarios que no implican obras o servicios adicionales. Como se explicó en numerales anteriores, las mayores cantidades de obra corresponden a la ejecución ampliada de ítems existentes y no requieren otrosí. Esta distinción es esencial para garantizar la transparencia, evitar la indeterminación del valor contractual y asegurar que las variaciones respondan exclusivamente a la ejecución del objeto previamente definido y planificado. Las modificaciones contractuales, además, solo proceden de manera excepcional, cuando resultan indispensables para garantizar el interés público y cuando la causa de la modificación es real, cierta y verificable.
El criterio diferenciador entre el fraccionamiento prohibido y la división en lotes es, en esencia, el elemento teleológico: la finalidad de la segmentación.
La modificación sobre cómo se efectúa el conteo de términos contenida en el acto acusado implica, en la práctica, una reducción de los plazos que están previstos en días hábiles y torna inane la distinción de las normas contractuales para ciertos términos que están indicados en días calendario, pues, la resolución acusada prevé que todos los días son hábiles. Así las cosas, la alteración del conteo de términos para los procedimientos precontractuales afecta a terceros involucrados en la selección de contratistas del DAPRE, en la medida en que se reduce el tiempo disponible para presentar observaciones a pliegos de condiciones, ofertas, subsanaciones de propuestas, objeciones a evaluaciones y, en general, toda la estructura del procedimiento de selección.
[T]al y como lo ha manifestado la jurisprudencia, en materia contractual se les exige a las partes una buena fe objetiva, como comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, por lo que, la sola creencia de estar actuando de acuerdo al ordenamiento jurídico, no enerva los mandatos imperativos de la ley ni justifica su elusión. (…) De acuerdo con lo anterior, no basta con sostener que se actuó de buena fe a la hora de elaborar la oferta omitiendo consultar los precios del mercado, cuando esta actividad era inherente a la labor del proponente, de quien cabía esperar diligencia, cuidado, rigor, seriedad y responsabilidad a la hora de presentar su ofrecimiento a la administración, siendo la consulta de los precios del mercado, lo mínimo que se le puede exigir a quien está interesado en contratar con el Estado y presenta, dentro de un proceso de selección, una oferta para ello. (…) [D]e haberse presentado los sobrecostos alegados en la demanda, que lo afectaron económicamente, los mismos provinieron no del rompimiento del equilibrio económico del contrato por alguna de las causas admitidas para ordenar su restablecimiento, sino de su propia y previa actuación -o mejor, su omisión- que, por lo menos, se puede calificar de descuidada y ligera. [L]as consecuencias económicas adversas, derivadas del incumplimiento por parte del contratista, de la carga que le incumbe, en cuanto a la diligencia, cuidado, rigor y seriedad que le resultan exigibles al momento de estructurar la oferta, no se pueden pretender solventar mediante el mecanismo de alegar, ya sobre la marcha de la ejecución del contrato adjudicado, un supuesto rompimiento del equilibrio económico del mismo. Y si la desatención de tales cargas, “(…) ya en el curso de la ejecución del negocio jurídico, desencadena consecuencias económicamente desfavorables para el contratista, tal circunstancia no podrá ser invocada por este como fundamento de pretensiones resarcitorias dirigidas en contra de la entidad contratante, apoyadas en una pretendida ruptura de la ecuación financiera del contrato”.
“… de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1082 de 2015, la estructuración de procesos contractuales por lotes o segmentos hace parte de la autonomía y discrecionalidad de las entidades estatales dentro de la etapa de planeación contractual, siempre que dicha decisión se encuentre debidamente justificada en los estudios previos y responda a criterios técnicos, económicos, financieros, logísticos o funcionales que permitan satisfacer adecuadamente la necesidad contractual, promover la pluralidad de oferentes y garantizar la adecuada ejecución del contrato.”
las Entidades Estatales cuentan con autonomía para definir la metodología aplicable al estudio del sector y al estudio de mercado, conforme a sus manuales de contratación y a las particularidades del proceso, siempre que se ajusten a lo previsto en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015.
De acuerdo con lo señalado en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, el supervisor y/o interventor deberá informar a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato o, cuando el incumplimiento de este se presente. En ese sentido, debe precisarse que, pese a que la información que remita el supervisor y/o interventor sobre el incumplimiento del contrato es fundamental, será la entidad contratante la facultada para declararlo. Esto, en el ejercicio de las facultades exorbitantes que le confiere el EGCAP, y en observancia de las reglas dispuestas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
