En esos asuntos, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que el medio de control procedente es el de reparación directa, dado que el daño alegado se atribuye a una omisión administrativa. No obstante, las Subsecciones A y C han sostenido un criterio distinto, en el sentido de que el medio de control idóneo es el de nulidad y restablecimiento del derecho.”
“En esa perspectiva, si las partes pactaron hacer efectivas multas por incumplimiento, terminar en forma anticipada y unilateral, y liquidar en forma unilateral el contrato, lo que le corresponde al juez es observar el cumplimiento de los precisos términos del pacto negocial para efectos de su control y verificar que la parte habilitada contractualmente para ejercer tales facultades unilaterales lo haga en cumplimiento de los requisitos previstos en el texto del negocio jurídico y sin hacer un uso abusivo de su derecho, razón por la cual, procederá la Sala con el análisis de los presuntos incumplimientos endilgados a Ecopetrol.”
“Como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia, el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por diversas causas, provenientes de la Administración contratante o exógenas a las partes del negocio jurídico, que si bien no corresponden a eventos de responsabilidad culposa en el ámbito de la contratación, sí dan lugar a reconocimientos económicos a favor de la parte afectada, en aras de restablecer el balance de la ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse el negocio jurídico, cuando se consideraron equivalentes las prestaciones pactadas a cargo de las partes.
“Todo riesgo que afecte la simetría prestacional abre paso a la revisión del contrato y al análisis de su potencial reequilibrio en los términos de Ley 80 de 1993; no obstante, cuandoquiera que el riesgo de que se trate resulte previsible y sea distribuido y asignado a una u otra parte en el contrato, abandona el terreno de la imprevisión y transita hacia un contenido obligacional de quien lo asume y, como deber de conducta convencionalmente pactado (artículo 1495 del C.C.), se analiza en el campo del cumplimiento contractual (artículo 1613 ibídem)”.
““… el valor real total de obras no ejecutadas y del siniestro por incumplimiento fue de $4.235’535.115, luego el valor a cobrar por la cláusula penal, tasada en un 10% del valor de las obras pendientes de ejecutar debió ser de $423’553.511, mientras que el valor pendiente de amortizar y, por ende, del siniestro por indebido manejo e inversión del anticipo, debió ser de $4.521’935.290, por lo que es procedente modificar el ordinal 2 de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad parcial de las Resoluciones xxx, por la discordancia o falsa motivación respecto de las condiciones económicas en las que se fundaron, únicamente en relación con los valores señalados, pues los incumplimientos por falta de ejecución de obras y de amortización del anticipo que dieron lugar a la declaratoria de los respectivos siniestros amparados mantienen su legalidad”.
“… tratándose de contratos sujetos al derecho privado, la procedencia de un eventual restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio económico sobreviniente se abre paso a partir del artículo 868 del Código de Comercio”.
Una de esas circunstancias que se ha considerado como causa que puede originar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, es la expedición de normas generales, abstractas e impersonales, con incidencia directa o indirecta en la relación negocial, como sucede por ejemplo, con la imposición de nuevos tributos que no existían al momento de proponer o de contratar, hipótesis a la que corresponde el caso que aquí se estudia.
“… si bien es cierto está probado que el extremo pasivo incurrió en un incumplimiento del deber de planeación, no lo es menos que las partes durante el plazo de ejecución llegaron a acuerdos que plasmaron tanto en los modificatorios del Contrato XXX, como en las actas de ejecución parcial y de ajuste de precios; también, que con ellas se logró la subsanación de los errores de planeación alusivos a la disponibilidad de predios para la construcción de la pantalla anclada…”.
“… para salvaguardar el principio de legalidad, los contratos no pueden adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, que no es otro que el contemplado en el contrato originario, y cualquier alteración a ese valor constituirá, técnicamente, una adición, independientemente de cuál sea su causa; otro entendimiento, implicaría soslayar la prohibición fijada al respecto por el legislador, sin perjuicio de las excepciones contempladas por Ley”.
¿QUÉ DEBÍA PROBAR EL CONTRATISTA? Le asiste a la sociedad la carga de demostrar no solo la fluctuación imprevista de la Tasa Representativa del Mercado (“TRM”) del dólar para la época de ejecución del contrato, sino, además, que pese a la aplicación de la fórmula de reajuste de precios para los accesorios de cobre requeridos para la ejecución del objeto contractual resultó insuficiente, toda vez que los costos por los que se adquirieron dichos insumos habrían desbordado las proyecciones esperadas y, en consecuencia, se habría generado una mayor onerosidad en la ejecución del proyecto.
La Sala advierte que existió una variación en el método constructivo que fue propuesto como alternativa por parte de la contratista, en ejecución de sus obligaciones relacionadas con los estudios y diseños, por lo que no existió ni formal ni materialmente una modificación unilateral ordenada por la entidad.
si la imposibilidad de cumplir es absoluta y extraña al deudor, este último no estaría llamado a soportar la acción resolutoria, ni mucho menos la de cumplimiento; tampoco tendría que pagar indemnización alguna, a pesar de que, objetivamente, no satisfizo su parte del trato. El problema del cambio sobreviniente de circunstancias (rebus sic stantibus). La teoría rebus sic stantibus, o cambio sobreviniente de circunstancias fue utilizada como una derivación de la imposibilidad de cumplimiento.
