Consejo de Estado. CONTRATO DE OBRA. EQUILIBRIO ECONÓMICO. Decreto Ley 222 de 1983. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Imposición de nuevos tributos. ECUACIÓN FINANCIERA. Afectación grave de las condiciones económicas. TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE. Presupuestos para que configure ruptura del equilibrio contractual. TEORÍA DE LA IMPREVISIBLE. Diferencias con la Teoría del príncipe (2003)

Una de esas circunstancias que se ha considerado como causa que puede originar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, es la expedición de normas generales, abstractas e impersonales, con incidencia directa o indirecta en la relación negocial, como sucede por ejemplo, con la imposición de nuevos tributos que no existían al momento de proponer o de contratar, hipótesis a la que corresponde el caso que aquí se estudia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Fecha: 28/08/2003

Radicación número: 47001233100019960480001

Radicación interna: 17554

Actor: CASTRO TCHERASSI & CIA LTDA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO – Decreto Ley 222 de 1983 / CONTRIBUCION ESPECIAL – Contrato estatal / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO – Afectación grave de las condiciones económicas

El Contrato de Obra Pública No. 650 de 1984 del cual se predica el rompimiento del equilibrio económico, fue celebrado bajo el imperio del Decreto Ley 222 de 1983, expedido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas por la Ley 19 de 1982 para reformar el Decreto Ley 150 de 1976, Estatuto de Contratación Administrativa, dentro de los límites impuestos por la misma ley de facultades; ésta contempló dentro de sus disposiciones, posteriormente desarrolladas por el Decreto 222, el derecho que le asistía al contratista a que se mantuviera el equilibrio económico del contrato en aquellos casos en los que la Administración contratante ejerciera sus potestades de modificación o terminación unilateral del contrato; sin embargo, doctrinal y jurisprudencialmente se admitió que el ejercicio de esas potestades excepcionales de la Administración contratante no era la única eventualidad que podía producir el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, ya que así el Estatuto Contractual no lo estipulara expresamente, es lo cierto que existen otras circunstancias que, no siendo imputables a las partes contratantes, pueden incidir así mismo en dicha ecuación, en forma desfavorable para cualquiera de ellas; y se hace referencia entonces, a teorías como la del hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión, para explicar esos casos en los cuales, la parte no afectada debe asumir el costo del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, bien sea en forma total o hasta un punto de no pérdida, según el caso; de tal manera que, siempre que se presente esa circunstancia externa al contrato que afecte de manera grave la equivalencia entre derechos y obligaciones que surgió al momento de contratar, esto es, la ecuación económica del contrato, la parte afectada tendrá derecho a que se le restablezca el equilibrio perdido; así, en el presente caso, si se comprueba por la parte actora que efectivamente la ecuación económica que se configuró al momento de contratar con el INVIAS se vio gravemente afectada por el cobro de la contribución especial, tendrá derecho a que la misma sea restablecida. El hecho mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo, no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma impositiva. Es decir que no basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab – initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él.

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO – Causas de ruptura: imposición de nuevos tributos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINICIPE Y DE LA IMPREVISION – Tratamiento jurisprudencial y doctrinal / HECHO DEL PRINCIPE – Causa de ruptura del equilibrio económico por tributos que provienen de la propia entidad contratante

 Una de esas circunstancias que se ha considerado como causa que puede originar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, es la expedición de normas generales, abstractas e impersonales, con incidencia directa o indirecta en la relación negocial, como sucede por ejemplo, con la imposición de nuevos tributos que no existían al momento de proponer o de contratar, hipótesis a la que corresponde el caso que aquí se estudia. Al respecto, se observa que ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema de la contribución especial a la que se refiere la demanda en el presente proceso, y que por su finalidad ha sido conocida como “impuesto de guerra”, en Sentencia en la cual se analizaron las teorías del hecho del príncipe y de la imprevisión y su tratamiento jurisprudencial y doctrinal , para determinar en cuál de los dos regímenes encuadraba la situación fáctica en cuestión, es decir, la imposición de tributos por parte del Estado y específicamente, por una autoridad distinta de la misma contratante dentro de la relación negocial afectada por la medida. En cuanto al hecho del príncipe, se manifestó en dicha providencia, recogiendo abundante doctrina al respecto, que el mismo se presenta cuando el Estado expide una medida de carácter general y abstracto que era imprevisible al momento de la celebración del contrato y que incide en forma directa o indirecta en el mismo, alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato, precisando sin embargo, que “… sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión”.

TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE. Presupuestos para que configure ruptura del equilibrio contractual. TEORIA DE LA IMPREVISION. Diferencias con la Teoría del príncipe

Y precisamente sobre esta última teoría, se estimó en la referida Sentencia de la Sala que la misma se presenta cuando “… situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución”, siendo entonces indispensable para que se configure, la concurrencia de tres elementos: 1) que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) que no haya podido ser razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordinaria y excepcional, de tal manera que esta teoría “supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(…). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante (subraya la Sala) “ De otro lado, teniendo en cuenta que, como ya lo dijo la Sala, el hecho del príncipe se produce por una disposición general adoptada por la misma entidad contratante, aunque no en su calidad de tal, sino como Autoridad Administrativa en ejercicio de sus funciones, la expedición de impuestos por parte del Legislador o por una autoridad distinta de la contratante, no encuadraría en dicha teoría, sino que obedecería más bien a la teoría de la imprevisión, en la medida en que en ésta, la circunstancia o hecho que la constituye y que produce el trastorno grave de las condiciones económicas del contrato, debe ser externa y ajena a las partes del negocio jurídico. No obstante, cualquiera sea la teoría que se aplique, se observa que el hecho mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo, no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma impositiva.