“Sobre el particular, se destaca que, cuando, siguiendo las previsiones contractuales, se ejecutan mayores cantidades de las inicialmente previstas en un negocio con precios unitarios, sin que ello implique alterar el alcance de las obligaciones, no es necesario suscribir un acuerdo adicional para el reconocimiento de dichas labores, porque lo desarrollado corresponde a la realización de un número añadido de los ítems previstos.
Por el contrario, en aquellas ocasiones en las que se evidencia una variación sustancial de las prestaciones del negocio jurídico, con independencia de la forma de remuneración pactada, estas actividades deben materializarse a través de un contrato adicional, debido a que repercuten en lo pactado inicialmente”.
¿QUÉ DEBÍA PROBAR EL CONTRATISTA? Le asiste a la sociedad la carga de demostrar no solo la fluctuación imprevista de la Tasa Representativa del Mercado (“TRM”) del dólar para la época de ejecución del contrato, sino, además, que pese a la aplicación de la fórmula de reajuste de precios para los accesorios de cobre requeridos para la ejecución del objeto contractual resultó insuficiente, toda vez que los costos por los que se adquirieron dichos insumos habrían desbordado las proyecciones esperadas y, en consecuencia, se habría generado una mayor onerosidad en la ejecución del proyecto.
En el proceso de selección, al margen de que la Unidad Médica no tuviera que ver con la contratación en estudio, el solo hecho de que la jefe de esa unidad perteneciera al NIVEL DIRECTIVO Y AL MISMO TIEMPO FUERA HERMANA DEL REPRESENTANTE DE LA FIRMA PROPONENTE, daba lugar a la aplicación de la prohibición, razón por la cual hizo bien la demandada al descalificar dicha propuesta. NO hubo violación al principio de buena fe contractual, puesto que quedó demostrado que la decisión adoptada no obedeció a una ruptura intempestiva ni carente de razón ni sorprendió al participante, así que no se rompieron las tratativas, que deben respetarse de conformidad con lo dispuesto en los pliegos y la ley. SERVIDOR PÚBLICO: De aceptarse que la definición de servidor público que trae el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 se reduce a la de empleados públicos, se admitiría un tratamiento diferenciado e injustificado frente a las entidades estatales sometidas a dicha ley.
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l daño antijurídico consistió en la falta de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra que es imputable o atribuible a la entidad demandada a título de desconocimiento al principio de buena fe objetiva y, concretamente, del subprincipio de la prohibición de atentar contra los actos propios (“venire contra factum propium non valet”).
“En tales circunstancias, para la Sala es claro que no procede el reconocimiento del desequilibrio económico solicitado por la parte actora, pues, según lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio en comento, los supuestos de hecho sobre los cuales se fundamenta la petición precisamente son la ejecución de actividades ya ocurridas, sin que en modo alguno estas se refieran a obligaciones de futuro cumplimiento”.
En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas” “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (como es el caso de los contratos celebrados por las ESP) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual”.
Procedencia del medio de control de reparación directa para discutir la responsabilidad que se puede configurar en la fase precontractual en la actividad negocial de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Una vez despachados desfavorablemente cada uno de los reproches estudiados en precedencia, la Sala concluye que Acuavalle E.S.P, al momento de aceptar la propuesta económica presentada por el Consorcio [seleccionado] y derivar de ese estudio la adjudicación del contrato objeto de invitación, actuó conforme a las normas imperativas, así como los requisitos previamente especificados por la misma, sin que exista asomos de mala fe o ejercicio abusivo del derecho.. [S]e puede colegir que Acuavalle E.S.P no estaba expresa, legal ni constitucionalmente habilitada para emitir actos administrativos y que, la selección de un contratista no está contemplada en la Ley como una de las excepciones en la que resulta valido dictarlo como tal. [E]l acto enjuiciado no tiene la calidad de administrativo (ni por regla general ni por vía de excepción), y debe comprenderse como una decisión que se enmarca en la lógica del derecho privado. Como lo ha advertido esta Subsección en providencias anteriores, la actividad contractual en el ámbito del derecho privado se funda, primordialmente, en la autonomía dispositiva o negocial, entendida como el poder o facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas, para autorregular o disponer de sus intereses a través de actos o negocios jurídicos, acudiendo, para estos efectos, a las normas y principios del derecho comercial.
CE 42003 2020 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 03/09/2020 – CONTROVERSIAS PRECONTRACTUALES – Cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias de los prestadores de servicios públicos domiciliarios – Naturaleza jurídica de los actos precontractuales emitidos por prestadores de servicios públicos domiciliarios – Medio de control procedente para demandar actos precontractuales emitidos por prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
