E]videncia el despacho que el reproche en sede de nulidad está dirigido a cuestionar la validez del contrato de prestación de servicios […] (con sus modificaciones y adiciones) y de las actuaciones y actos que se han proferido en desarrollo de la ejecución aquel contrato, pretensiones que se enmarcan en el medio de control de controversias contractuales, previsto por el artículo 141 del CPACA […]. [S]e estima que el presente asunto se debe tramitar como una acción contractual, de manera que el conocimiento de este proceso corresponde en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en obedecimiento a las reglas de competencia previstas en los artículos 152 y 156 del CPACA.
La Sala advierte que en el presente asunto, si bien el acto administrativo demandado, es decir, la resolución n.º 8609 de 20 de octubre de 2015, no fue aportada por la parte demandante dentro de los anxos de la demanda, la consulta realizada por el Tribunal a la página del SECOP tampoco fue motivo de inconformidad por el recurrente. En ese sentido, una vez revisado ese sistema, se observa que el acto de adjudicación fue proferido el 20 de octubre de 2015, notificado en estrados y ejecutoriado el día 21 del mismo mes y año, según constancia de ejecutoria consultada en la página web. Así las cosas, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 1437, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto, su caducidad empezaba a contar desde el día siguiente a la notificación, es decir, desde el 21 de octubre hasta el 21 de febrero de 2016. Sin embargo, el 16 de febrero de 2016 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial que interrumpió el fenómeno hasta el 31 de marzo del mismo año, faltando 6 días para que operara, que vencían el 6 de abril de 2016. Por su parte, la demanda fue presentada el 8 de abril de 2017. En consecuencia, su radicación se hizo por fuera de los 4 meses que tenían los interesados para acudir al juez contencioso. [De esta manera,] (…) habida cuenta que en el presente asunto operó el fenómeno de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento el derecho, lo procedente será confirmar la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
“La Sala llama de nuevo la atención acerca de que no se tiene un término cierto para iniciar y tramitar ese procedimiento de cierre financiero, una vez se cumplió el plazo del contrato. Lo anterior obliga a precisar que la caducidad no puede estar supeditada a la voluntad de las partes bajo la sombra de un plazo incierto e indeterminable para liquidar”.
En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas” “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (como es el caso de los contratos celebrados por las ESP) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual”.
“… en lo referente al perfeccionamiento del negocio jurídico viciado por nulidad relativa para efectos del cómputo del término de caducidad, cuando se incurre en el vicio con ocasión de una adición o modificación del contrato, como ocurre en el caso en que las partes deciden terminarlo, la caducidad deberá contarse en cuanto a esas modificaciones a partir de la fecha de las mismas y no a partir de la celebración del negocio jurídico primigenio, pues de aceptarse esto último se “desprotegería los intereses de la sociedad y del Estado en la transparencia de la gestión administrativa y de la observancia rigurosa del principio de legalidad”.
“Como se advierte, la Sala en reciente oportunidad modificó la jurisprudencia en relación con el plazo máximo con el que cuenta la administración pública para liquidar unilateralmente el contrato estatal, en el sentido de sostener que aquella fenece no con la notificación del auto admisorio de la demanda sino con la fecha de radicación de esta”.
Caducidad. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales. Término para interponer la demanda. Acumulación de pretensiones. No procede cuando alguna de las pretensiones está caducada. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad del contrato estatal. (CPACA. Art. 141). Acto de adjudicación. Legitimación para demandar la nulidad y la nulidad absoluta del contrato estatal.
Debe distinguirse la potestad de terminación unilateral contemplada en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, expresamente pactada en el contrato subjudice, de la terminación unilateral del contrato estatal consagrada en el inciso 2º del artículo 45 del Estatuto de Contratación de la Administración, de acuerdo con el cual es deber del jefe o representante de la entidad dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación, cuandoquiera que advierta la configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 ibídem. (…) Como se observa, la terminación del contrato a que se refiere el artículo 45 del Estatuto de Contratación Estatal, difiere claramente de la cláusula exorbitante o cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato de que trata el artículo 17 ejusdem, tal como lo ha señalado esta Subsección al indicar que cuando se configura alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993 “se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado”, añadiendo que esta disposición contempla una modalidad de terminación del contrato estatal que “no es una potestad excepcional de aquellas enlistadas en los artículos 14, 17, 18 de la Ley 80 de 1993, sino un imperativo legal a cargo de la administración”.
