Las modalidades de selección aplicables a la contratación de servicios de vigilancia y seguridad privada son: (i) la licitación pública, como regla general y modalidad recomendada por esta Agencia por ser la que brinda más garantías para la selección objetiva a partir de factores distintos del precio; (ii) la selección abreviada de menor cuantía, cuando el valor del contrato se ubique dentro del rango de menor cuantía de la respectiva entidad; y (iii) la contratación directa mediante contratos interadministrativos, cuando ambas partes sean entidades estatales. La Ley 1150 de 2007 no establece prohibición alguna para contratar estos servicios mediante las modalidades de selección allí previstas; lo que esta Agencia ha precisado es que no todas las modalidades resultan funcionalmente adecuadas para garantizar la selección objetiva, como se explica en la respuesta al PJ-2.
“Si bien la regulación aplicable contempla distintas categorías de usuarios y establece condiciones mínimas para la prestación del servicio, tales circunstancias no excluyen que este pueda presentar especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares. En esta etapa procesal, la parte actora no aportó elementos que permitan establecer, prima facie, que las diferencias invocadas en relación con la prestación heterogénea, los costos distinguidos por región y la omisión en las particularidades étnicas y sociales, afecten las características del servicio por contratar e impidan su estandarización y contratación mediante un AMP. Por tanto, sin que ello comporte un pronunciamiento definitivo sobre la legalidad de los actos acusados, este argumento no ofrece sustento suficiente para decretar la medida cautelar solicitada.
El despacho recalca que el hecho de que exista una especificación detallada de los elementos esenciales a identificar en el transporte terrestre automotor especial de pasajeros, no la convierte en una actividad de compleja definición. Su propósito es detallar los niveles de calidad y eficiencia a los que este se halla sometido, lo cual facilita a la autoridad competente el establecimiento de pautas generales para su control y, como ocurre en este caso, para su contratación, para lo cual se reitera que a la accionada le corresponde definir las condiciones técnicas del proceso de selección.”
En lo que corresponde a la Selección Abreviada por subasta inversa, el SECOP II permite a las Entidades Estatales hacer los eventos de subastas completamente en línea, para lo cual, la entidad deberá realizar todo el proceso de selección a través de la plataforma, lo que incluye la creación y publicación de los pliegos electrónicos en su fase borrador y definitiva; la recepción, y apertura de ofertas –sobre habilitante y técnico–; la publicación del informe de habilitación, posteriormente la apertura del sobre económico y en consecuencia la configuración técnica del evento de subasta inversa y su realización, a través de SECOP II.
“De conformidad con el artículo 2, numeral 2, literal i), de la Ley 1150 de 2007, la adquisición de bienes o servicios requeridos para la actividad de defensa y seguridad nacional se deberá contratar mediante la causal de selección abreviada. De igual manera, el artículo 2, numeral 4, literales d) y j) de la Ley 1150 de 2007 establece la posibilidad de contratación directa cuando estos bienes y servicios requieran reserva para su adquisición.”
las bolsas de productos no son particulares que ejercen funciones públicas en la contratación estatal, porque esta calificación se reserva a los sujetos enumerados el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 para efectos penales, así como aquellos designados en el parágrafo 1˚ del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 con fines de repetición. De acuerdo con los artículos 123 y 210 de la Constitución Política de 1991, los particulares cumplirán funciones administrativas en las condiciones que establezca el legislador, de manera que dicha condición no puede derivarse interpretativamente, sino de un fundamento jurídico expreso.
“la existencia de derechos de propiedad industrial sobre bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización no se deriva la aplicación automática de la causal de contratación directa del literal g) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007. Por este motivo, la mencionada guía explica que el procedimiento de selección aplicable “[…] será la modalidad de selección abreviada, ya sea: a) través de un Acuerdo Marco de Precios, b) subasta inversa o c) el mecanismo de bolsa de productos”.
Mutatis mutandis, el mismo razonamiento aplica a los derechos de autor sobre guías o materiales de estudio. Por el hecho de que sobre estas obras recaigan derechos de propiedad intelectual, dichos materiales no dejan de tener unas mismas especificaciones técnicas y compartir patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Lo anterior en la medida que, bien sea en su confección o en su suministro, importa más la idea que la forma en que se expresa.”
“… la evaluación de la formación académica del equipo de trabajo únicamente resulta jurídicamente procedente en los concursos de méritos, mientras que su inclusión como factor de evaluación en las modalidades de licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía desconoce el marco normativo vigente y vulnera el principio de selección objetiva que rige la contratación estatal.”
“Sin perjuicio de lo explicado por la Agencia sobre los contratos donde existe regulación de precios como en los servicios de vigilancia y seguridad privada, no puede perderse de vista que –conforme al artículo 5.3 de la Ley 1150 de 2007– “[…] en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido”. En consecuencia, so pena de vulneración del principio de selección objetiva, no hay lugar a la ponderación de elementos adicionales en la subasta inversa, los acuerdos marco de precios o las bolsas de productos.”
“… la “certificación del fabricante” para determinar la calidad de proveedor autorizado no implica que, en cada proceso de proceso de contratación estatal que participe, deba expedirse un certificado dirigido a la entidad contratante.”
Las Entidades Estatales, en su discrecionalidad, podrán exigir marcas si no están prohibidas en acuerdos y tratados comerciales en las que sean destinatarios, pero garantizando el principio de proporcionalidad, que exige que dichos requisitos o condiciones sean razonables, es decir, que guarden congruencia con el objeto, necesidad de la contratación, alcance, valor, plazo del contrato, entre otros aspectos, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia y pluralidad de oferentes.
