Desarrollo de las competencias atribuidas en las leyes 1474 de 2011 y 2195 de 2022.
La Corte consideró que su posición política le permitió tener contacto con diversos actores del sector público (alcaldes y funcionarios) y, a través de un entramado burocrático, interferir en diferentes procedimientos administrativos y de contratación que le facilitaron a la organización alcanzar su cometido delictivo y obtener provecho ilícito en detrimento del patrimonio del Estado.
Se confirman la vulneración a la moralidad administrativa y al patrimonio público y las obligaciones de hacer impuestas para la protección de estos derechos, ordenadas en la sentencia de primera instancia. Se revocan las decisiones relativas a la suspensión definitiva del contrato, al pago de los perjuicios derivados de tal decisión y las inhabilidades impuestas en la sentencia de primera instancia.. “Aunque la regla general es que se considere inmoral que se siga ejecutando un contrato celebrado y modificado con actos de corrupción porque el contratista no puede seguir aprovechándose de los dineros públicos involucrados en el mismo (lo cual no es exacto, pues en un contrato de concesión la financiación de las obras también está a cargo del concesionario), la respuesta del juez de la acción popular no puede ser la de proferir decisiones precipitadas y de impacto en la colectividad para que en esta se genere la sensación de que se está protegiendo la moralidad y el patrimonio público. Y tampoco puede consistir en ordenar condenas pecuniarias y sanciones o inhabilidades <>, sin competencia, sin fundamento legal, sin respetar el debido proceso y sin pruebas que las fundamenten.
“… la obligación de las entidades contratantes de vigilar que sus contratistas paguen los aportes parafiscales que por ley les corresponden, se hace exigible, únicamente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 y su incumplimiento no supone per se la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues el desconocimiento de lo previsto en tal disposición debe ir acompañado de algún fenómeno de corrupción para dar lugar a la vulneración alegada en la demanda”.
CONTRATACION ESTATAL – Principio de planificación y deberes de planeación y precaución / PRINCIPIO DE PLANIFICACION Y DEBER DE PRECAUCIÓN – Corresponde a la entidad estatal contratante contar con toda la información disponible, y requerirla si fuere el caso, con miras a conocer a fondo al proponente o contratista y verificar el origen lícito de los fondos que empleará en la ejecución del objeto contratado, para de esta manera prevenir actos de corrupción en el contrato estatal
Bajo este panorama, se reiteraron los estándares que debía utilizar el juez para valorar las cargas de veracidad, imparcialidad y equilibrio informativo respecto de las manifestaciones que constituían libertad de información, y se verificó que en el caso concreto el Tribunal demandado omitió dicho análisis. Por el contrario, realizó manifestaciones que estarían más bien encaminadas a realizar un tipo de control sobre una forma adecuada de ejercer el periodismo, y desconoció que la información emitida se fundamentó en diferentes herramientas que garantizaron esas exigencias constitucionales. Por su parte, en lo relativo a la libertad de opinión, se reiteró la importancia de abordar estos asuntos bajo el estándar de la real malicia, y se consideró que las premisas fácticas sobre las que se formó la opinión de la periodista y su mesa de trabajo fue objeto de la verificación razonable, y no tenía como finalidad perjudicar al Coronel sino que hacía parte de la dimensión colectiva del derecho a la libertad de expresión como lo es el derecho en cabeza de la sociedad a recibir información y opiniones. En consecuencia, se declaró la vulneración de los derechos fundamentales a al debido proceso y las libertades de expresión, información y prensa.
Por su parte, frente al defecto fáctico, la Sala consideró se configuraba el defecto en dos escenarios. El primero en que de la emisión de la noticia valorada en su conjunto y en el contexto de las manifestaciones de los otros participantes de la emisión, no era posible concluir que la accionante hubiese llamado corrupto al Coronel (r), sino que la expresión demandada se encontraba protegida por su libertad de expresión y opinión.
La señora Ministra de Transporte formula diferentes interrogantes a la Sala de Consulta y Servicio Civil en relación con las consecuencias que acarrearían, en los procesos de contratación estatal en Colombia, las condenas, medidas de aseguramiento e investigaciones que las autoridades de un país extranjero impusieren o adelantaren, según el caso, en contra de una persona jurídica extranjera, o de las personas naturales que se desempeñen como sus representantes legales, miembros de junta directiva o socios, por la comisión en el extranjero de delitos contra la administración pública, soborno transnacional, o infracciones disciplinarias o fiscales.
En concreto, pregunta si lo anterior podría, de acuerdo con las normas nacionales y con los tratados y convenciones internacionales ratificados por Colombia, configurarse como una causal de inhabilidad o incompatibilidad para que la persona jurídica extranjera o la sucursal constituida en Colombia contrate con las entidades estatales nacionales.
Se tiene que la afirmación del actor según la cual entregó dinero a directivos de la entidad a cambio de no ser sancionado, ni perjudicado con ocasión de las demoras en la ejecución del contrato y la providencia de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se profirió resolución de acusación contra los referidos señores, resultan suficientes para que la Sala infiera la ocurrencia del alegado comportamiento irregular, que considera reprochable no sólo respecto de los funcionarios de la entidad contratante, vinculados a la citada investigación penal, sino también en relación con el contratista que ahora invoca tal circunstancia en beneficio propio. El contratista no ejecutó la totalidad de la obra y tampoco demostró que esa inejecución se hubiera producido por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, de manera que no operó la referida eximente de responsabilidad y su incumplimiento no está justificado. No obstante lo anterior, conviene advertir que aún cuando el contratista hubiese demostrado que la inejecución del objeto contratado tuvo como causa un evento de fuerza mayor, tampoco sería procedente, por esta sola circunstancia la condena a la indemnización reclamada, pues la inejecución fundada en la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista, pero no determina indemnización alguna para él, porque no se configuran los elementos de la responsabilidad contractual de la entidad.
Recordó la Sala que “la participación en política, la violación del régimen de incompatibilidades y prohibiciones por parte de terceros o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…) no puede considerarse, per se, como una violación a la libertad del elector (…)”. Por otra parte, luego de revisado el acervo probatorio allegado, la Sala concluyó que “una cosa es la consolidación de una base de datos con fines de propaganda electoral, en el que la injerencia de servidores públicos –cuya coacción no fue demostrada en grado de certeza– podría acarrearles consecuencias disciplinarias individuales por el hecho de la participación en política; y otra, muy distinta el que esa recolección de datos se tenga por sí sola como la demarcación de la suerte del voto de quienes figuran en tales listados”. Es decir, para la Sala, a partir de las pruebas revisadas, “a lo sumo pudieron haberse presentado comportamientos irregulares de empleados y contratistas vinculados a la administración municipal del anotado ente territorial, por haberse hecho posibles partícipes de una campaña electoral pese a la ostentación de funciones públicas” pero no se probó la “existencia de constreñimientos sistemáticos a empleados y contratistas, ni hechos individuales encaminados a afectar la voluntad electoral libre de apremios indebidos de las personas registradas en la aplicación “Kontacto””.
Dentro de las normas que regulan la contratación estatal no se hace referencia expresa a los «compromisos anticorrupción» como documentos integrantes de los pliegos de condiciones en los diferentes procesos de selección realizados por las entidades estatales. Esto sin perjuicio de la obligatoriedad de aplicar los documentos tipo implementados y desarrollados por esta Agencia. Sin embargo, las entidades estatales, al incluir dentro de sus pliegos de condiciones el compromiso anticorrupción, como anexo integrante de estos, lo constituyen en un requisito obligatorio que los proponentes deberán cumplir al momento de presentar su oferta, por lo que su cumplimiento se realizará en los términos exigidos en cada procedimiento de selección.
