Consejo de Estado. MULTA. Principio de legalidad. Evolución normativa. Facultad exorbitante. Facultad sancionatoria. Cláusula abusiva. Nulidad del acto administrativo. CLÁUSULA PENAL (2012)

El principio de legalidad en la actuación de las entidades estatales encuentra indiscutible y acendrado fundamento en los Estados democráticos desde la modernidad y, en tal condición, impone a los funcionarios la sujeción a la Constitución y a las leyes. La condición exorbitante de los poderes del Estado en relación con su actuación frente a los particulares es algo que demanda de la legalidad, para su legitimidad. El apego y obediencia a las leyes, el desarrollo de las competencias que éstas de manera expresa conceden a los funcionarios constituye, de principio a fin, una de las bases de la obligación que tienen los ciudadanos de obedecer lo que éstos ordenan. De conformidad con lo anterior, cuando quiera que una entidad estatal pretenda imponer el pago de una suma de dinero a un particular, deberá existir en la normatividad la tipificación legal que le permita proceder en tal sentido, so pena de sufrir la sanción judicial por la ilegalidad de su proceder.

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Consejo de Estado. ABUSO DEL DERECHO en la ACCIÓN DE TUTELA. Sanción por temeridad. SANCIONES AL ABOGADO. Suspensión del abogado, Suspensión del ejercicio de la profesión. Error jurisdiccional. Daño antijurídico (2021)

Las pruebas del proceso acreditan que, debido a la suspensión en el ejercicio de su profesión, la reputación profesional del demandante se afectó gravemente pues tuvo que renunciar y sustituir los poderes que le habían sido otorgados por sus clientes, fue desvinculado de las universidades en las que dictaba clases y no pudo participar en eventos académicos a los que había sido invitado.

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Consejo de Estado. Contrato de obra pública. INCUMPLIMIENTO por no entregar la obra ejecutada en su totalidad y en el plazo estipulado. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Se hizo efectiva por la entidad contratante. LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contrato de obra y liquidación unilateral. FUERZA MAYOR. Imprevisto imposible de resistir. Eximente. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Conceptos jurídicos excluyentes. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Puede hacerse efectiva previa declaración de incumplimiento del contrato. Hace exigible la póliza de cumplimiento. FUERZA MAYOR. Caída de puente. CIERRE DE VÍAS Y OBRAS ADICIONALES. Aplicación de la teoría de la imprevisión. No fueron circunstancias imprevisibles e irresistibles dado que las partes de mutuo acuerdo las solucionaron. REAJUSTE DE PRECIOS. Puede pactarse por las partes a través de fórmulas contractuales. CONDICIONES DEL CONTRATO. Deben fijarse a partir de las circunstancias existentes al momento de presentar la oferta. ONEROSIDAD ESPECIAL. SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES. No constituyen sobrecostos asumidos por el contratista por no acreditarse su pago. CLÁUSULAS ABUSIVAS en contratos estatales. Violatorias del principio de buena fe por causar un desequilibrio injustificado de las obligaciones contractuales. ASIMETRÍA DE PODER EN CONTRATOS ESTATALES A favor de la Administración por tener la facultad de configurar y definir el pliego de condiciones y predisponer unilateralmente el contenido de las cláusulas. TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO. CLÁUSULAS ABUSIVAS. Nulidad (2012)

ECOPETROL abusó de su preponderancia en la relación contractual para arrogarse la facultad de decidir de manera unilateral sobre los eventos en los cuáles reconocería el pago al contratista de obras adicionales o las mayores cantidades de obra, lo cual resulta a todas luces inaceptable para la Sala, porque ello ha conducido en este caso a que ECOPETROL excluyera de la liquidación del contrato la compra e instalación de algunos elementos efectuados por el contratista por un valor de $ 19’147.012 (…) se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones No. 102 del 12 de abril de 1994, mediante la cual Ecopetrol declaró en firme la liquidación unilateral de los contratos Nos. DIJ-A-259-90, DIJ-A-116-AC-91 y DIJ-A-233-AD-91 y la nulidad de la Resolución No. 016 del 31 de marzo de 1995, por la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 102 del 12 de abril de 1994.

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Concepto CCE. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Prohibición. Desviación o abuso del poder. El fraccionamiento del contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. ADICIÓN DEL CONTRATO. Prohibición. Monto. Limitación. Parágrafo artículo 40 Ley 80 1993. Modalidad de selección. Se podría estar frente a un fraccionamiento y/o escogencia errónea de la modalidad de selección, cuando por falencia en la estructuración del proceso la entidad constituye una conducta contraria a los principios de la contratación estatal, subestimando el valor del presupuesto del proceso de selección, para optar por la selección de Mínima Cuantía (2023)

“… se podría estar frente a un fraccionamiento y/o escogencia errónea de la modalidad de selección, cuando por falencia en la estructuración del proceso la entidad constituye una conducta contraria a los principios de la contratación estatal, subestimando el valor del presupuesto del proceso de selección, para optar por la selección de Mínima Cuantía, a sabiendas, que el valor real de la necesidad a satisfacer es superior al de la mínima cuantía – lo que implica iniciar un proceso de selección diferente, ya sea por licitación pública, selección abreviada, etc.-, lo anterior con el fin único de luego de celebrar el contrato adicionarlo y por vía de esta práctica evadir los requerimientos mayores que tienen las otras modalidades de selección frente al de mínima cuantía”.

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Concepto DAFP. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Abogado. Servidores públicos no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. (2022)

 “La prohibición de contratar con entidades públicas se extiende a quienes tienen la calidad de servidores públicos. En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica como empleado público no podrá suscribir contrato por orden de prestación de servicios en la misma o en otra entidad pública del orden nacional o territorial por cuanto, incurriría en la inhabilidad prevista en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993”. no pueden ejercer la abogacía incluso en el sector privado, los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. “Se aclara que en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones”.

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Consejo de Estado. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. La indicación de la destinación del inmueble no es un requisito esencial del mismo. MEJORAS. Mejoras del bien inmueble. Modificación del bien inmueble. 2000

La ley presume el estado normal o regular del inmueble dado en arrendamiento. Al respecto, el inciso final del artículo 2.029 del Código Civil dispone que “Se entenderá que se ha recibido el edificio en buen estado, bajo todos estos respectos, a menos que se pruebe lo contrario”. Por consiguiente hay que presumir que en este caso el arrendador entregó, al arrendatario, en buen estado el inmueble. En lo que tiene que ver con el estado en que dejó el inmueble el arrendatario – Municipio (…) no hay prueba, y por lo tanto ese desconocimiento sobre el referido estado impide definir si el demandado incumplió con sus obligaciones sobre la conservación de la cosa dada en arrendamiento.

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Consejo de Estado. RENUNCIA A RECLAMAR JUDICIAL Y EXTRAJUDICIALMENTE en suspensiones y prórrogas. Silencio del contratista. Importancia de la conducta de las partes durante la ejecución. CLÁUSULAS ABUSIVAS. Posición dominante de la entidad pública. (2023)

“las renuncias fueron incluidas en el texto de las respectivas actas de suspensiones del contrato y de las adiciones y prórrogas en el plazo general del negocio jurídico, sin que en modo alguno el contratista haya manifestado ser objeto de presión o constreñimiento y, ante todo, no existe ningún medio de prueba que acredite o indique lo contrario, sumado al hecho especialmente relevante en este examen, que la parte actora tampoco aportó ni solicitó la práctica de pruebas con esa específica finalidad”. Con salvamento de voto. “En la medida en que quien tiene la posición de dominio en el contrato puede aprovecharla para pactar cláusulas abusivas, la ley establece principalmente dos mecanismos para impedir que produzan efectos”.

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Consejo de Estado. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Naturaleza. El contrato de prestación de servicios en el régimen de contratación estatal. Desarrollo jurisprudencial. RESPONSABILIDAD FISCAL DEL CONTRATISTA. Análisis jurisprudencial sobre la gestión fiscal y su configuración en relación con los particulares. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. Debido proceso. Régimen probatorio. ABOGADO. Obligación de medio. (2023)

“… en este caso NO hay responsabilidad porque “la parte demandante en su calidad de contratista no tiene capacidad decisoria frente a los bienes del erario público, por cuanto en este preciso asunto no fueron puestos a su cargo ni manejo”.

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Consejo de Estado. CONTRATO ESTATAL. Naturaleza. Criterio orgánico. Concepto. Empresa industrial y comercial del Estado. Fonade. CONTRATO DE SUMINISTRO. Régimen jurídico. CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Capacidad jurídica. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN. No aplica al caso. CONTRATO ESTATAL con régimen privado (2020)

“[E]ncuentra la Sala que la sentencia de unificación jurisprudencial no puede aplicarse en este preciso caso para arribar a la conclusión de que la Unión Temporal tenía capacidad para comparecer al proceso como parte demandante. La explicación radica en que los supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia de unificación jurisprudencial y los del caso analizado por la Sala en esta ocasión no son análogos. Mientras que en el primero se estudió una controversia suscitada en un proceso de selección de contratistas gobernado por la Ley 80 de 1993, en el que concita la atención de la Sala, el litigio se deriva de un contrato estatal que, por expresa disposición legal, no está sometido al Estatuto General de Contratación, como ya se analizó. (…) la Sala no encuentra en la sentencia de unificación ya reseñada, criterio jurisprudencial directo e inmediato para infirmar la sentencia recurrida”. “La naturaleza del contrato estatal, no depende de su régimen jurídico, en la medida que, según las normas legales vigentes, en virtud de las cuales se acogió un criterio subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades públicas. La presencia de una entidad estatal como parte del contrato le imprime al negocio jurídico ese carácter. En el caso analizado por la Sala, el contrato celebrado entre FONADE y los integrantes de la Unión Temporal tiene la naturaleza de un contrato estatal, pues FONADE es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero”.

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Consejo de Estado. MORALIDAD ADMINISTRATIVA. Vulneración del principio de legalidad. ACCION POPULAR. Corrupción involucra el derecho colectivo a la moralidad administrativa. PAGO DE APORTES PARAFISCALES. Obligación de vigilar el pago (2004)

“… la obligación de las entidades contratantes de vigilar que sus contratistas paguen los aportes parafiscales que por ley les corresponden, se hace exigible, únicamente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 y su incumplimiento no supone per se la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues el desconocimiento de lo previsto en tal disposición debe ir acompañado de algún fenómeno de corrupción para dar lugar a la vulneración alegada en la demanda”.

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