Colombia Compra Eficiente ha sostenido que las entidades que contratan con recursos públicos deben publicar la información correspondiente en el SECOP, con independencia de su naturaleza jurídica o régimen contractual. Incluso, respecto de sujetos que no tienen la condición de entidades estatales, se ha señalado que cuando ejecutan recursos públicos deben publicar en el SECOP la contratación realizada con cargo a dichos recursos. Por consiguiente, el hecho de que una EPS se encuentre sometida a un régimen contractual de derecho privado no excluye, por sí mismo, el deber de publicidad respecto de la contratación financiada con recursos públicos.
En consecuencia, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no existe una causal de contratación directa que habilite a las entidades territoriales a contratar con las Cajas de Compensación Familiar la ejecución de programas de bienestar social por el solo hecho de estar afiliadas a ellas. Las causales de contratación directa son taxativas —artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007— y no comprenden este supuesto. Tampoco procede la contratación directa interadministrativa del literal c) de dicho numeral, por cuanto las Cajas de Compensación Familiar no son entidades estatales. Por ello, la selección del contratista debe adelantarse por la modalidad que corresponda según el objeto y la cuantía, sin perjuicio del régimen especial del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017 cuando se cumplan sus presupuestos.
El procedimiento para esta clase de trámites contractuales también puede ser, excepcionalmente, desarrollado mediante: a) la modalidad de selección de menor cuantía conforme el literal b, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007-; b) mínima cuantía, cuando el valor de la contratación no supere el 10% de la menor cuantía, y cuyo criterio de evaluación es el menor precio –numeral 5° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007-.
“… respecto de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, no resulta procedente determinar la validez de una cuantía establecida en su estatuto de contratación únicamente a partir de los límites previstos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; será necesario verificar previamente si se encuentra sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o a un régimen contractual especial y, en este último caso, examinar las disposiciones que regulan su contratación y las reglas previstas en su respectivo manual.”
“… la obligación de realizar estudios y documentos previos, no es extensible a la contratación directa por urgencia manifiesta que realicen las Entidades Estatales. Esto, por cuanto, al definirse la urgencia manifiesta en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 como circunstancia que exige, con carácter apremiante, preservar la continuidad del servicio, cuando se afecta por situaciones de fuerza mayor, desastres, calamidades o hechos relacionados con los estados de excepción, la norma permite, como se observará, que el proceso de contratación se surta de manera ágil e inmediata y sin la realización de procedimientos previos a la celebración del futuro contrato.”
“… los convenios solidarios se definen como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. De acuerdo con esta definición, los convenios solidarios podrán ser suscritos para diferentes objetos y es posible evidenciar tres regímenes jurídicos para su suscripción.”
“… para los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del proyecto financiado con recursos del SGR, deben aplicarse las disposiciones del EGCAP y sus normas reglamentarias y complementarias, incluyendo, cuando corresponda, las modalidades de selección, reglas de publicidad, selección objetiva, documentos tipo y demás disposiciones aplicables. Esta conclusión no significa que el régimen especial de la entidad desaparezca o sea derogado: el régimen especial continúa aplicándose a la actividad contractual ordinaria que no esté relacionada con la ejecución del proyecto financiado con recursos del SGR. La propia doctrina reciente de la ANCP-CCE ha reiterado que se trata de una aplicación especial y preferente circunscrita a la ejecución de los proyectos del SGR.”
En relación con el problema jurídico planteado se considera que las Cajas de Compensación Familiar, en su calidad de particulares que administran recursos parafiscales de naturaleza pública, se encuentran sujetas a los deberes de transparencia previstos en la Ley 1712 de 2014 respecto de la contratación financiada con dichos recursos. En consecuencia, deben publicar en el SECOP la información correspondiente a los contratos celebrados con cargo a recursos parafiscales u otros fondos de naturaleza o destinación pública.
La Ley 80 de 1993, en su artículo 41, establece que el Registro Presupuestal (RP) es un requisito sine qua non para iniciar la ejecución de los contratos estatales, una vez definidos su valor y plazo. En aplicación del mismo principio, dicho registro resulta igualmente necesario frente a una eventual adición contractual, pues esta implica nuevas obligaciones económicas por parte de la entidad, por lo que no puede considerarse como un simple acto de la Administración.
“… la tipología contractual no depende del nombre que la entidad le asigne al negocio jurídico, sino de su contenido material, el objeto a contratar, la obligación principal y de la regulación que resulte aplicable. En ese sentido, y conforme a lo dispuesto en los artículos 13, 32, y 40 de la Ley 80 de 1993, las Entidades Estatales pueden celebrar contratos que se encuentren o no, referenciados en dicha norma o incluso, en el derecho privado. Esto, siempre y cuando sean compatibles con la Constitución Política, la ley, el orden público y los principios que rigen la contratación estatal. De esta forma, se colige que la definición concreta del tipo contractual es un asunto que le corresponde propiamente definir a la Entidad Estatal durante la etapa de planeación.”
En la administración delegada, el contratista ejecuta el objeto por cuenta y riesgo de la entidad contratante, actuando como su delegado o representante, y el pago se compone de dos elementos independientes: el costo real de la obra, que se cubre con los recursos de inversión o entregados en administración, y los honorarios del administrador, pactados como suma fija o como porcentaje. Por ello, en virtud del principio de transparencia, el contratista debe identificar con claridad cada uno de estos valores y rendir cuentas sobre la aplicación de los recursos.
