“… la inclusión en la Lista Clinton o los controles del SARLAFT no derivan inhabilidades o incompatibilidades, y que estás no pueden camuflarse como causales de rechazo en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes.”
Esta regla no varía cuando lo que se pretende es el reconocimiento y el pago de los costos en los que haya incurrido un contratista con ocasión de la mayor duración del contrato, punto con el cual se señala que, el hecho de que alguna iniciativa de suspender o prorrogar el contrato haya provenido del contratista no trae aparejado el fracaso de sus pretensiones pues, se insiste, lo determinante en este tipo de juicios consiste en establecer si existe una obligación a cargo del contratante.
La Sala plantea como tesis que la fluctuación de la TRM: a) es un hecho externo y previsible, aunque su magnitud puede ser imprevisible; b) en el caso concreto, el contratista asumió el riesgo contractual conforme al negocio jurídico; c) no se prueban en esta controversia las circunstancias fácticas de tiempo, modo y lugar del desequilibrio conforme al desarrollo del contrato -no se cumple la carga de la prueba-; y, d) aunque se afirma una afectación económica grave para el demandante, esta corresponde al contratista en atención a la asunción del riesgo, la discrecionalidad en sus operaciones comerciales y la no gestión del riesgo.
El tribunal de primera instancia, sin analizar la caducidad del medio de control, denegó las súplicas por estimar que el derecho al mantenimiento de la ecuación económica del contrato no es aplicable por el hecho de no ser conmutativo y que los incumplimientos de los postulantes o beneficiarios no podían imputarse a los extremos del contrato porque no se previó dicho riesgo en la estructuración del negocio, no hubo incumplimiento de las demandadas y se probó el incumplimiento del promotor. Se revoca la decisión y, en su lugar, se declara la caducidad del medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda.
“… con la expedición de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 el legislador estableció una regla especial al disponer en su artículo 12036 que las pólizas de seguro por las cuales se vincule al garante en calidad de tercero civilmente responsable dentro de un proceso de responsabilidad fiscal estarán sometidas a los términos de prescripción previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.”
El análisis del sector sí puede elaborarse y presentarse en un documento separado de los estudios previos. Ninguna disposición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni del Decreto 1082 de 2015 exige que ambos consten en una sola pieza documental, como tampoco impone un formato único para su elaboración. El artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 se limita a consagrar el deber de conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación y deja a la Entidad Estatal en libertad para estructurar ese análisis según la naturaleza, complejidad y cuantía del objeto que pretende contratar. De ahí que su autonomía sea únicamente documental, de manera que la entidad bien puede conservarlo como un soporte técnico independiente, e incluso extenso, sin que esa separación material contraríe la normativa vigente.
“… esta Subdirección precisa el alcance de la postura expuesta en el Concepto C-059 del 13 de junio de 2023, conforme a la cual, ante la inhabilidad sobreviniente de un integrante del consorcio o unión temporal, el ordenamiento solo prevé el mecanismo de la cesión de la participación como vía para la continuidad del contrato. Dicha conclusión se mantiene en cuanto a que la cesión es el único instrumento previsto por el legislador para conservar el vínculo contractual; no obstante, el presente concepto la complementa en el sentido de que, agotado dicho mecanismo sin resultado, la entidad no está obligada a mantener indefinidamente la ejecución del contrato en condiciones contrarias al régimen de inhabilidades, sino que podrá valorar la terminación unilateral en los términos aquí expuestos.”
la determinación de una oferta como artificialmente baja no solo genera su rechazo, una vez surtido el procedimiento correspondiente, sino que, en el caso específico de los Documentos Tipo de infraestructura social en la modalidad de menor cuantía, determina que dicha propuesta no sea considerada para la revisión del aspecto económico ni para la definición del orden de elegibilidad. Esta regla evidencia la importancia de que la solicitud de justificación y el análisis del precio artificialmente bajo se adelanten con anterioridad a la definición de dicho orden.
“… Ese valor, tratándose de administración delegada, no se agota en los honorarios o comisión del administrador, sino que comprende también los recursos públicos entregados para su administración y ejecución. Como lo reitera la jurisprudencia recogida en este concepto, el contratista “recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración y los honorarios”, de manera que ambos componentes conforman la magnitud del negocio y, por consiguiente, la base sobre la cual se establece la modalidad de selección. La mínima cuantía, procedente conforme al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 cuando el valor a contratar no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, solo resulta viable si ese valor total no supera dicho tope, aun cuando los honorarios, considerados aisladamente, no lo hagan.”
“… ninguna disposición impide que la entidad estructure el presupuesto discriminando únicamente un porcentaje de Administración destinado a cubrir costos indirectos de gestión y supervisión. Con todo, deben advertirse tres precisiones: a) la ausencia de desagregación no implica la desaparición de los conceptos no discriminados, pues, siendo el contrato estatal oneroso y conmutativo, y teniendo los particulares que colaboran con las entidades estatales derecho a obtener utilidades conforme al artículo 3 de la Ley 80 de 1993, el beneficio económico del contratista y las contingencias quedan incorporados en los precios ofertados; b) la decisión sobre el esquema de desagregación debe obedecer a un juicioso análisis de oportunidad y conveniencia, soportado en los estudios previos, y no puede traducirse en la fijación de un presupuesto que desconozca las condiciones reales del mercado, en detrimento de los principios de planeación, economía y responsabilidad; y c) la denominación que las partes den a los componentes del precio no determina por sí misma el tratamiento tributario de la operación, materia cuya interpretación corresponde de manera privativa a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.”
