Mientras que la vigilancia fiscal es una función descriptiva y de observación (en tiempo real o posterior) orientada a acopiar información sin interferir en la toma de decisiones, el control fiscal es una función evaluativa y juzgadora que valora los resultados de dicha gestión a la luz de los principios legales y contables, pudiendo derivar en la determinación de responsabilidad fiscal.
En principio, no se advierte la viabilidad de exigir la existencia de un establecimiento de comercio registrado en un departamento o municipio específico como condición habilitante para participar en un proceso de contratación estatal. El establecimiento de comercio —definido en el artículo 515 del Código de Comercio como un conjunto de bienes organizados para realizar los fines de la empresa— es un activo mercantil cuya titularidad no está ligada a la capacidad jurídica del proponente para contraer obligaciones (Conceptos C-187 de 2025 y C-006 de 2026). Exigirlo como requisito habilitante genera, por regla general, una barrera de acceso que excluye a oferentes que, sin tener un establecimiento de comercio registrado de manera independiente en esa jurisdicción, cuentan con las capacidades jurídicas, financieras, técnicas y de experiencia necesarias para ejecutar adecuadamente el contrato.
Sobre el marco jurídico aplicable, el literal e) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995, se realiza a través de la modalidad de selección abreviada, para lo cual las entidades podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva. Adicionalmente, establece que para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien.
La decisión de limitar territorialmente una convocatoria a MiPymes es discrecional de la entidad, sin embargo, la decisión debe estar justificada en los correspondientes “estudios del sector”. Lo anterior por cuanto el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, indicó que las Mipymes beneficiadas deben tener su domicilio principal en el municipio o departamento donde se ejecutará el contrato para poder participar en una convocatoria limitada territorialmente. Esta tesis sigue vigente, puesto que el nuevo contenido del artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, mantiene la facultad de la Administración para limitar territorialmente la convocatoria teniendo en cuenta el domicilio de ejecución del contrato.
Respecto al primer problema jurídico de su consulta, el Consejo de Estado mediante expedientes 60248, 40660, 16041, entre otros, ha reiterado que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica, pues, por un lado, antes de la celebración del contrato y de la expedición del acto administrativo de adjudicación se considera como un acto administrativo de carácter general que rige el desarrollo del proceso de selección. Sin embargo, una vez se celebre el contrato, el pliego de condiciones pasa hacer parte del marco jurídico de la relación contractual determinando el contenido y el alcance del negocio jurídico.
“… el precio es el total del valor que paga el comprador por un bien o servicio, y eso incluye los impuestos, por una sencilla razón, ningún comprador podrá hacerse a la propiedad de una cosa o beneficiarse de un servicio sino paga la totalidad de lo que incluye el precio. En otros términos, si la venta de determinado bien o servicio está gravado con impuestos, estos se entienden incluidos en el precio, pues no se podrá tener acceso al bien si no se paga la totalidad de lo que vale.”
Particularmente, el numeral primero del referido numeral establece que se considera emprendimientos y empresas de mujeres “Cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y los derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección.” Este supuesto, se acreditará, con una certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde constante la distribución de los derechos de sociedad y el tiempo en el que las mujeres ha mantenido su participación.
El artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 – modificado por el decreto 1860 de 2021 – establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro (4) numerales de la norma establecen unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres.
En conclusión, la exigencia de disponibilidad o presencialidad en una jornada determinada puede ser compatible con la naturaleza del contrato de prestación de servicios, siempre que esté debidamente justificada y guarde relación con el objeto contractual. Sin embargo, su aplicación debe preservar la autonomía e independencia del contratista, pues la existencia de subordinación o dependencia, valorada a partir de las condiciones reales en que se ejecuta el servicio, puede dar lugar a la configuración de un contrato realidad.
Los riesgos jurídicos a los que se exponen las entidades estatales al mantener vigente un contrato estatal sin verificar la subsistencia de la necesidad que justificó su celebración, o sin identificar obligaciones susceptibles de ejecución, se relacionan con la utilización ineficiente de los recursos públicos, la injustificación de los pagos y deficiencias en el ejercicio de la obligación legal de supervisión contractual.
