Concepto CCE. Subcontratación. Definición. Limitación. Características. Diferencia con el contrato con proveedores. (2022)
1. ¿Qué es y qué se entiende por subcontratación en materia de contratación estatal? 2. ¿Cuándo se configura la subcontratación en el desarrollo y ejecución de un contrato estatal? 3. ¿Cuáles requisitos o premisas se deben cumplir para que exista subcontratación? 4. A la luz de los contratos celebrados por entidades públicas, ¿En qué casos se encuentra prohibida la subcontratación total o parcial de la ejecución de un contrato? 5. De conformidad con el anterior punto, ¿Cuáles son las razones o motivos por los cuales se encuentra prohibido en dichos casos, subcontratar total o parcialmente la ejecución de un contrato? 6. ¿Qué tipos de subcontratación se pueden dar y en qué casos se encuentran permitidos para la ejecución de un contrato estatal por parte del contratista? 7. ¿En que se diferencia la subcontratación de los contratos con proveedores? 8. ¿La contratación de mano de obra podría entenderse como subcontratación?»
Concepto Colombia Compra Eficiente. C 581 de 2022. Fecha: 16/09/2022
“«1. ¿Qué es y qué se entiende por subcontratación en materia de contratación estatal? 2. ¿Cuándo se configura la subcontratación en el desarrollo y ejecución de un contrato estatal? 3. ¿Cuáles requisitos o premisas se deben cumplir para que exista subcontratación?»
“El ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.
La doctrina ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que «La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado»[1]. Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 12 de agosto de 2013, estructuró la definición y naturaleza del subcontrato reiterando lo señalado por la doctrina. Al respecto, indicó: «Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el sub contratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80».
De lo expuesto se resaltan, como características esenciales de la subcontratación, las siguientes: i) es un contrato eventual, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de otro contrato –principal–, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del Estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y v) la sustitución es material y no jurídica; por lo tanto, no relevará al contratista del Estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
Así las cosas, debido a la escasa regulación normativa la subcontratación en materia de contratación pública, estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley, como se estudiará continuación. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que si esta no se permite para determinadas actividades o está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico”.
«4. A la luz de los contratos celebrados por entidades públicas, ¿En qué casos se encuentra prohibida la subcontratación total o parcial de la ejecución de un contrato? 5. De conformidad con el anterior punto, ¿Cuáles son las razones o motivos por los cuales se encuentra prohibido en dichos casos, subcontratar total o parcialmente la ejecución de un contrato?» 6. ¿Qué tipos de subcontratación se pueden dar y en qué casos se encuentran permitidos para la ejecución de un contrato estatal por parte del contratista?»
“Aunque existe ausencia de regulación específica de la subcontratación, esta no se encuentra proscrita en materia de contratación pública; pero sí encuentra limites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas. En efecto, el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 referente al encargo fiduciario determina expresamente una prohibición de celebración de subcontratos que se realicen vulnerando lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política. Por su parte, el inciso cuarto del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, referente a los contratos interadministrativos señala que «En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal» (Énfasis por fuera de texto).
De lo anterior se destaca lo siguiente: en primer lugar, la norma se refiere a la subcontratación de algunas de las actividades derivadas del contrato principal, de lo cual se puede colegir que la subcontratación es permitida en los contratos interadministrativos, pero en relación con algunas actividades y no la totalidad de estas. Lo anterior se fundamenta, además, en que la subcontratación total de las actividades del contrato supondría una subrogación material del contratista en posible contravía de los principios de la contratación pública. De esta manera, solo podría realizarse la subcontratación parcial de las obligaciones del contrato interadministrativo. En tal sentido, la entidad deberá analizar en cada caso en particular si dichas actuaciones implican desconocer una norma jurídica o principios de la contratación estatal. En segundo lugar, ni la entidad ejecutora ni el subcontratista podrá subcontratar a las personas que hayan participado en la elaboración de estudios, diseños y proyectos del contrato principal. De este modo, se reitera la posibilidad de subcontratar en el marco de un contrato interadministrativo; no obstante, se limita esta subcontratación en relación con ciertas personas naturales o jurídicas.
Por otro lado, la autorización previa por parte de la entidad en el evento en que esta sea pactada en el contrato también supone una limitante a la subcontratación. Como se mencionó, el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal. No obstante, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las entidades estatales exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación con la finalidad de mantener el control y vigilancia de la adecuada ejecución del contrato. Esto permite a la entidad estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal. De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato”.
«7. ¿En que se diferencia la subcontratación de los contratos con proveedores? 8. ¿La contratación de mano de obra podría entenderse como subcontratación?»
“No todos los contratos que celebra el contratista principal pueden catalogarse como subcontratos. En efecto, como se mencionó en las consideraciones de este concepto, la noción de subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero para que este ejecute en parte la obligación o la actividad puesta a su cargo, sin que el contratista se desprenda de la responsabilidad jurídica. Por su parte, los contratos con proveedores para el suministro de materiales o para la contratación de la mano de obra tienen por objeto dotarse de las materias primas y del personal necesario para la ejecución de las prestaciones. Como se evidencia, en el primer evento hay una verdadera asunción material de la obligación del contratista principal por parte del subcontratista, sin perjuicio de que quien responde ante la entidad estatal es el contratista principal; a diferencia del segundo evento, en el que simplemente hay una puesta a disposición de los medios para cumplir la prestación”.
